司法考试合同法合同法基本理论总则.docx

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司法考试合同法合同法基本理论总则

司法考试合同法：

合同法基本理论（总则）

　　订立的程序

　　一般程序——要约与承诺

　　一、不得撤销的要约：

　　1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。

　　2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　二、超过期限到达的承诺的效力：

　　1、受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外，为新要约。

　　2、受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　三、承诺生效与合同成立：

　　签定书面合同，签定成交确认书，双方异地签字时以最后一方签字盖章时间为准

　　四、合同成立地

　　1、承诺生效的地点为合同成立地

　　2、合同签定地为合同成立地，异时异地的以最后一方签字盖章地位成立地

　　合同形式

　　一、书面形式

　　1、法律规定登记为合同生效要件的

　　法定登记抵押合同

　　专利申请权，专利权转让合同自向国家专利局登记日生效，向外国人转让的，还须事先经外经贸部及科技部批准

　　合营合同经外经贸部门审批后生效

　　中外合作合同经有关部门审批后生效

　　转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效

　　2、法律中提到公证这一特殊书面形式的法律文书的

　　作为法院执行证据的债权文书

　　外国人在中国收养子女

　　3、一般要式合同

　　保证，抵押，质押，定金合同

　　金融机构贷款合同，融资租赁合同，建设工程合同，技术开发合同，技术转让合同

　　著作权转让合同，

　　合伙协议

　　保险合同

　　劳动合同

　　4、法律后果：

违反形式规定或约定，原则上合同不成立，但一方接受另一方履行主要义务的除外

　　二、合同条款

　　1、八大条款属建议性规范，不具有强制性作用，并非每类合同必备条款

　　2、补正方式：

补充协议，依合同有关条款，依交易习惯

　　3、任意性规范的补充作用：

　　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行.

　　价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　4、合同条款的解释

　　文义解释，整体解释，目的解释，交易习惯解释，诚信解释

　　两个以上合同文本的，效力大小由当事人确定，无约定则为同等效力

　　格式及免责条款的解释：

通常理解——不利于提供方解释——非格式条款优先

　　三、特殊条款

　　1、格式条款：

免责条款有提示和说明义务，未提示说明的，该条款不生效。

　　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　2、解决争议调款

　　合同的各个阶段

　　段

　　磋商

　　成立

　　生效

　　履行

　　终止

　　阶段

　　缔约阶段成立未生效阶段生效阶段履行阶段终止阶段

　　权利义务

　　先合同义务一般拘束力合同效力依约履行后合同义务

　　可能的责任

　　缔约过失责任保护的擅自变更、解除的责任预期违约责任实际违约责任违反后合同义务的法定责任

　　合同法于民通中效力的比较

　　民法通则

　　合同法

　　欺诈、胁迫

　　无效

　　损害国家利益：

无效

　　未损害：

可变更、可撤销

　　恶意串通损害国家、第三人、集体利益

　　无效

　　无效

　　违反法律或社会公共利益

　　无效

　　无效

　　经济合同违反国家指令性计划的

　　无效

　　无

　　合法形式掩盖非法目的

　　无效

　　无效

　　无行为能力、限制行为能力人实施的

　　无效

　　效力待定

　　无权代理

　　效力待定

　　无权处分

　　效力待定

　　重大误解

　　可变更、可撤销

　　可变更、可撤销

　　显实公平

　　可变更、可撤销

　　可变更、可撤销

　　履行抗辩权

　　1、同时履行抗辩权：

未约定顺序的，推定为同时履行。

　　2、先履行抗辩权：

合同约定或法律明文规定有先后顺序；双方债务均届期满；阻却他方请求权

　　3、不安抗辩权：

只存在于双务合同中；及时通知，对方提供担保或恢复履行能力的，即恢复履行；解除合同前有合理期限

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　保全

　　项目代位权之诉撤销权之诉

　　要件1、债权人债权合法并期满

　　2、债务人债权也期满

　　3、债务人怠于行使其债权，并因此危机债权人利益1、债权人债权期满

　　2、债务人行为危害债权人债权实现

　　管辖次债务人住所地法院债务人住所地法院

　　当事人原告：

债权人被告：

次债务人债务人为无独第三人原告：

债权人被告：

债务人第三人：

受益人

　　相关内容1、费用承担：

原告胜诉的，诉讼费用被告负担，从实现债权中优先支付

　　2、代位权成立的，次债务人向债权人直接履行请求数额以债权为限

　　3、诉讼冲突的解决

　　债权人已诉债务人，向同一法院再提代位之诉：

成立的，受理，但在前判决生效前，中止代位之诉；不成立的，告其另行起诉；两个债权人诉同一次债务人，可合并审理

　　债权人已提代位之诉，债务人再就余额诉次债务人的：

受理代位之诉法院应告债务人另行起诉；另行起诉的，受理，代位诉判决前，后诉应中止

　　　1、费用承担：

债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

　　2、诉讼时效1年，除斥期5年

　　合同转让

　　一、债权让与

　　1、条件：

债权有效/可让与/达成协议

　　2、法律效力：

内部：

地位取代，从权利随之移转，瑕疵担保

　　外部：

一经通知，债务人只能对受让人履行；债务人可援用抗辩权和法定抵消权

　　3、表见让与：

债权让与一经通知，即使让与未发生或无效，债务人因信赖而对受让人的履行仍然有效i

　　二、债务承担

　　1、种类：

免责式，并存式

　　2、合同订立方式：

第三人与债权人订立债务承担合同，应通知债务人

　　第三人与债务人订立债务承担合同，须债权人同意

　　合同的终止

　　解除

　　清偿

　　抵销

　　免除

　　混同

　　提存

　　适用

　　合同之债法定之债、合同之债法定之债、合同之

　　债法定之债、合同之债法定之债、合同之债法定之债、合同之债

　　种类

　　协议解除、单方解除　法定、合意　　　

　　法定事由

　　1、不可抗力

　　2、预期违约

　　3、迟延履行

　　4、其他根本违约行为代为清偿：

第三人须有位债务人清偿债务的意思1、互负债务；2、种类，品质相同；3、自动债权已届清偿期

　　4、依债的性质可以抵消

　　　1、单方行为

　　2、无因行为

　　3、不得撤回1、事实行为

　　2、实际第三人利益的混同，债不消灭标的：

债的标的物、变价款

　　效力

　　1、到达生效，不以对方同意为要件，有异议提起确认之诉

　　2、继续性合同无溯及力，非继续性合同视情况

　　3、一般无权要求违约金，定金责任

　　4、因主物不合约定解除的，效力及于从物清偿费用如无约定由债务人负担自通知抵达对方即生效，不以对方同意为要件　　提存费用债权人负担，风险，孳息，所有权归债权人，保管部门因保管不善致保管物毁损的对债权人负赔偿责任

　　期间

　　形成权，约定除斥期间，否则为催告后的合理期限；为催告的为解除权发生之日起1年

　　形成权　　5年除斥期间，扣除提存费用后归国家

　　特殊规定

　　---任意解除权：

赠与人，不定期租赁合同，承揽合同之定作人，货运合同之托运人，标的已公开的技术开发合同的双方，委托合同的双方，无保证期间的额保证人，保险合同之投保人，无合伙期限的合伙人

　　---特别解除权：

不安抗辩权人，分歧付款买受人欠款1/5以上，借款人违反贷款用途，承租人擅自转租，租赁物危及安全，健康，承揽人擅自转包，图书脱销后出版者拒绝重印，再版，合伙企业除名，退伙

　　---明令不得解除：

保险人，货运保险，运输工具航程保险，海上保险责任开始后，还上货运保险，船舶的航次保险责任开始后被保险人，用人单位

　　违约责任

　　违约类型处理方式免责事由承担责任方式

　　履行不能1.金钱债务通常不会履行不能。

　　2.只能请求赔偿、支付违约金。

1.不可抗力:

　　a.可免除部分或全部责任

　　b.迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　c.应及时通知对方，并取得证明。

　　2.自己有过失:

　　a.未采取措施导致损失扩大，扩大部分无权请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

　　b.当事人双方都有过错的，各自承担责任。

　　3.约定免责事由:

　　a.可以免除责任。

　　b.约定造成对方人身伤害，及故意或重大过失造成对方财产损失的，无效。

1.强制履行:

　　a.通常为金钱债务。

　　b.非金钱债务法律上或事实上不能、不适于或费用过高以及合理期限内未请求的，不能强制履行。

　　2损害赔偿:

　　a.继续履行。

　　b.采取补救措施。

　　c.赔偿损失:

实际损失:

相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益但预期损失不得超过对方能估计到的损失。

　　3.违约金:

　　a.根据实际情况确定违约金。

　　b.事先约定违约金:

　　低于损失的:

可申请增加

　　过分高于损失的:

可申请适当减少

　　c.约定迟延履行违约金，债务还应履行。

　　4.定金:

　　a.不得高于标的额的20%

　　b.债权人违约，返回定金；债务人违约

　　付双倍定金

　　c.同时约定定金和违约金的可选择适用

　　另：

a.当事人一方因第三人的原因造成违

　　约的，应当向对方承担违约责任。

当

　　事人一方和第三人之间的纠纷，依照

　　法律规定或者按照约定解决。

　　b.当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

　　履行迟延1.迟延履行主要债务:

可行使不安抗辩权，经催告后在合理期限内仍不履行的，可解除合同

　　2.使合同不能履行:

可不经催告径直解除合同。

　　履行不当补充履行、补充条款

　　履行拒绝1.默示:

可行使不安抗辩权，经催告后在合理期限内仍不履行的，可解除合同。

　　2.明示:

可不经催告径直解除合同。

　　三金适用关系1、违约金与定金选择适用

　　2、违约金与法定损害赔偿金，有违约金条款的优先适用

　　3、定金与损害赔偿

　　金可以并用，但不能超过合同金额总额

　　4、违约金、损害赔偿金、定金并存：

先根据违、损大小确定违数额，再从违、定中选出有利于非违约方的

　　加害给付

　　违约之诉　

　　侵权之诉　

　　原告　

　　合同当事人　受害者均可　

　　被告　

　　生产者、销售者　销售者；仓储者、运输者引起缺陷的可列为第三人，也可另案处理　

　　责任范围　

　　不可主张精神损害赔偿　可主张精神损害赔偿　

　　免责事由　

　　不可抗力，其他可自由约定　只能法定免责　

　　诉讼时效　

　　普通为2年，出售质量不合格商品未声明的为1年　普通为2年，身体伤害的为1年。

自产品交付最初消费者使其算不超过10年，明示安全超过10年的以安全期为准　

　　管辖　

　　被告住所地、合同履行地、可协议管辖　被告住所地、侵权行为地、产品销售地、产品制造地　

　　请求权竞合的处理　

　　选择一个主张，一审开庭前还可以变更诉讼请求