知识产权及法律保护思考题.docx

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知识产权及法律保护思考题

知识产权及法律保护思考题

第一次作业：

（本次作业要求初级职称学员答1、2、3、4题，中高级职称学员答3、4、5、6题）

1.知识产权与其他私法上的权利相比有什么特点？

知识产权是多种民事权利中的一种，与一般有形财产所有权、债权等其他民事权利相比，它有一些不同的特征。

（一）权利客体的无形性知识产权客体是非物质化的劳动产品，即信息类无体物。

它的存在不具有一定的形态（如固态、液态、气态），不占有一定的空间，没有一定的质量，人们对它的占有不是实在的具体的控制，而是表现为认识和利用。

信息类无体物总是要通过一种物的形态表现出来。

如作品内容无形的，但表现出来或者是一本书，或者一幅画，或者是通过其它人们能看见的形式表现出来。

技术是无形的，但表现形式可以是产品。

知识产权客体的无形性决定了侵权赔偿计算、转让价款计算的特殊性，这些价值的定量计算问题要远比有形财产的相关问题复杂的多。

知识产权客体的无形性是知识产权的最基本特征，它是探索一切知识产权问题的出发点。

（二）权利内容的双重性法权利有四个要素：

主体、客体、内容和目的。

根据权利的目的，可把民事权利分为:

精神权利和经济权利。

所谓精神权利是指以非物质的精神利益为目的民事权利；所谓经济权利是指以物质利益为目的的民事权利。

大多数知识产权的权利内容中既有精神权利，也有经济权利，这与有形财产权

2．简答作品的概念及条件。

1、应当是思想或感情的表现；2、应当具有独创性；3、表现形式符合法律规定；4、可以以某种有形形式复制。

3.简答著作权人享有的著作财产权。

1．法律规定的财产权利是对所有的作品而言的。

就某一个作者或著作权人来说，所拥有的权利应根据其作品类型和具体使用方式而定，并不是每种类型的作品都可能享有全部财产权利。

　2．财产权利是互不相关的。

作者在经济上利用作品的专有权利，如出版、表演、改编电影等，是互相独立的、并行的。

3．作品使用权是作者的专有权，但并不意味着完全由作者本人实施使用权。

多数情况下，作者的使用权通过他人的行为而实现。

许可什么人、以何种方式使用作品以及对使用中的其他问题进行授权，这正体现了作者对作品经济利益的支配。

4．准许使用作品即意味着作者有获得报酬的权利。

获得报酬是作品被使用的自然结果，尽管法律不加以单独列举性规定，也应当将获得报酬看成是允许使用作品的一个目标。

5．财产权利没有数量限制。

作者的权利应当包括未来由于技术进步或新的销售方式而可能出现的权利，尽管这些权利尚未明文列入法律之中，但却给它们留有空间。

《著作权法》第10条第17项规定：

“应当由著作权人享有的其他权利”，即表明法律并未穷尽著作财产权。

接下来，让我们对财产权利中几个重点难点作一说明。

4.根据我国专利法的规定，发明专利与实用新型专利的主要区别是什么?

（1）实用新型的创造性低于发明

　　我国专利法对申请发明专利的要求是，同申请日以前的已有技术相比，有突出的实质性特点和显着进步；而对实用新型的要求是，与申请日以前的已有技术相比，有实质性特点和进步。

对发明强调了突出的实质性特点和显着进步，而对实用新型只提实质性特点和进步。

显然，发明的创造性程度要高于实用新型。

（2）实用新型所包含的范围小于发明由于发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，所以，发明可以是产品发明，又可以是方法发明，还可以是改进发明。

仅在产品发明中，又可以是定形产品发明或不定形产品发明。

而且，除专利法有特别规定以外，任何发明都可以依法获得专利权。

但是，申请实用新型专利权的范围则要窄得多，它仅限于产品的形状、构成或者其组合所提出的实用的新的技术方案。

这样，各种制造方法就不能申请实用新型专利。

同时，与形状、构造或其组合无关的产品也不可能有实用新型产生。

因此，实用新型的范围比发明狭窄得多，仅仅限于产品的形状、构造或其组合有关的革新设计。

（3）实用新型专利的保护期短于发明

　　我国专利法明文规定，对于实用新型专利的保护期为10年，自申请日起计算。

而发明专利的保护期规定为20年。

相比之下，实用新型专利的保护期比发明专利的保护期要短得多。

这是由于在一般情况下，实用新型比发明的创造过程要简单、容易，发挥效益的时间也短得多。

所以，法律对它的保护期的规定相应也短些。

（4）实用新型专利的审批过程比发明专利简单根据我国专利法的规定，专利局收到实用新型专利的申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，不再进行实质审查，即可公告，并通知申请人，发给实用新型专利证书。

而对发明专利，则必须经过实质审查，无论是审查的手续和时间都要比实用新型复杂得多，长得.

5．什么是商业秘密？

商业秘密应该具备什么条件？

1，进行中和未进行的企业项目

2，企业重要组成部分，如核心技术等

3，企业涉及到的国家保密领域。

如涉及到的军用品供应等。

这个不只是商业秘密，而且是必须保密的。

最严重的可以构成叛国，间谍等罪。

4，企业计划中的市场营销策略。

5，企业投标的价格标项等重要信息。

以上都为商业秘密。

商业秘密是企业进行中或者未进行计划中的某方面核心内容的信息资料。

它对企业的即得利益和未来发展产生决定性作用。

侵犯商我国现行《商标法》采取概述的方式，将商标侵权行为分为五类，即：

未经商标注册人许可，在同样或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似商标；

销售侵犯他人注册商标的商品；

擅自制造他人注册商标标识或者销售擅自制造的注册商标标识；

在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认；

故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。

就这五种商标侵权行为而言，第一种侵权行为是基础，其余的商标侵权行为是依附于第一种侵权行为的认定而存在的，是附合式商标侵权行为。

第一种行为我们称之为典型的商标侵权行为，对《商标法》概述的商标侵权行为的认定，主要依据典型的商标侵权行为而论

6.标专用权行为的主要表现形式有哪些？

我国现行《商标法》采取概述的方式，将商标侵权行为分为五类，即：

未经商标注册人许可，在同样或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似商标；

销售侵犯他人注册商标的商品；

擅自制造他人注册商标标识或者销售擅自制造的注册商标标识；

在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认；

故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。

就这五种商标侵权行为而言，第一种侵权行为是基础，其余的商标侵权行为是依附于第一种侵权行为的认定而存在的，是附合式商标侵权行为。

第一种行为我们称之为典型的商标侵权行为，对《商标法》概述的商标侵权行为的认定，主要依据典型的商标侵权行为而论.

第二次作业：

（本次作业只要求初级职称学员答，中高级职称学员不答）

1.结合案例分析网络游戏装备是否属于知识产权保护对象？

经法院审理认为，玩家与网络游戏运营商双方形成消费者与服务者的关系，由于原、被告之间没有签订其他的合同文本，双方之间形成的消费者与服务者的权利、义务关系即应使用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定。

被告在安全保障方面存在欠缺，应承担因此导致的相应法律后果。

审理法官还认为，关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种，获得法律上的适当评价和救济。

玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币的形式购买，这些事实均反映出作为游戏虚拟产品之一具有价值含量。

案例分析：

本案纠纷虽然是根据合同法的相关规定进行判决的，但前提是网络游戏的装备属于法律保护的无形财产。

2.论我国地理标志的保护途径。

我国地理标志保护实行双重保护，国家工商总局实行商标保护，国家质量监督检验检疫总局实行地理标志保护。

国地理标志保护存在商标保护和地理标志产品保护的双重体制，两者存在冲突和重叠。

我国地理标志的使用存在诸多不规范的行为，特别在国际市场上存在大量假冒和滥用现象。

要确立我国的地理标志保护模式应当先做好调查摸底工作，建立有效的保护机构并借鉴汲取国外的经验和教训。

另外，我国还应当积极参加相关的国际谈判活动，以谋取本国的最大利益。

目前我国的地理标志保护主要存在两方面的问题。

首先是工商部门商标保护和质检部门地理标志产品保护两种保护机制的并存，它们之间存在着冲突和重叠。

其次是在国内和国际市场上存在大量不规范的地理标志使用行为，给我国地理标志声誉和相关产业发展带来了消极的影响。

一、商标保护和地理标志产品保护的矛盾和重叠

（一）我国地理标志保护的立法概况

我国的地理标志存在工商和质检两个部门、两种模式的保护，即工商部门的证明商标、集体商标保护和质检部门的地理标志产品保护、地理标志产品的保护.1999年原国家质量技术监督局发布了《原产地域产品保护规定》，这是一部专门规定地理标志的部门规章，它一度与《商标法》并存，形成了地理标志保护的两种并行模式。

2001年原国家质量技术监督局与原国家出入境检验检疫局合并为国家质量监督检验总局，2005年国家质量监督检验总局颁布了《地理标志产品保护规定》，取代了《原产地域产品保护规定》。

《地理标志产品保护规定》沿袭了《原产地域产品保护规定》基本框架，原先的原产地域产品保护制度基本被沿承下来，因此工商和质检两个部门、两种模式并行的状态仍然继续存在。

所谓地理标志产品，是指“产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品.申报时，可以从当地质监局和工商局申请.

3.根据最新商标法的规定，驰名商标制度有什么改变？

在驰名商标是否必须注册的问题上，四国的立场是一致的，都是使用主义。

值得一提的是，中国是在2001年新商标法中才“暗示”这一立场，并且由此引发了与《商标法实施细则》第二条关于“驰名商标”的“明文”定义之间的冲突。

实施细则》的“为公众熟知的商标”与《驰名商标认定和管理暂行规定》和新《商标法》的“驰名商标”。

从《暂行规定》第二条可以看出，“为相关公众所熟知”是驰名商标的构成要件之一。

《实施细则》禁止的是有一定声誉的未注册商标被抢注的行为，是时禁止他人继续使用已注册的为公众熟知的服务商标。

这一保护水平是低于新《商标法》、《暂行规定》的保护水平的。

笔者理解，《实施细则》可以用来保护未被国家工商量局认定为“驰名商标”的有一定声誉的商标，可由法院认定其是否“为公众熟知”，其保护边界要注意两点：

如果该商标已注册，可禁止他人在相同、相似的商品或服务上注册和使用，但是在不同、不相类似的商品或服务上不受保护;如果该商标未注册，则国家工商局、法院仅能禁止抢注行为，而使用行为必须根据《反不正当竞争法》来规范。

其次，驰名商标的定义。

如前所述，新《商标法》承认有两种驰名商标：

在中国已注册的和未注册的。

而《暂行规定》中给“驰名商标”规定的属概念是“注册商标”。

根据“上位法优于下位法”及“新法优于旧法”的冲突原则，新《商标法》的规定效力优先。

最后，驰名商标的认定标准。

相关立法是新《商标法》第14条，规章依据是《暂行规定》第2条和第5条。

各要素之间的关系，试列表如下：

《商标法》第14条《暂行规定》第2条、第5条

（一）相关公众的知晓程度，为相关公众所熟知，销售量和销售区域（中国、外国）

（二）持续使用的时间，最早使用时间和持续使用时间（三）宣传情况，在市场上享有较高声誉，广告发布情况（四）保护记录（五）其他因素，已注册主要经济指标同行业排名注册情况（中国、外国），其他文件。

由此可见，新《商标法》的“该商标作为驰名商标受保护的记录”规定，是对《暂行规定》既有条文的补充。

它在实务中如何应用尚无资料记录。

《暂行规定》的要素更具有操作性，也更细致。

这些或概括或具体的规定，首要作用在于使国家工商局依法行政，此外还有司法功用，因为根据新《商标法》，当事人可针对商标评审委员会的裁

4.论商号权的性质。

把商号权归为商事人格权，不仅克服了人格权、财产权、知识产权在解释商号权内容和特性上的不足，比较契合于商号权的实际情况，而且对寻求更好的商号权法律保护方法研究商号权的性质，对商号权的法律保护有重大意义。

对于商号权及其性质，理论界一直有颇多观点，还没有形成一个统一的界定。

本文通过比较学界各种关于商号及商号权的性质在商业名称中,字号或商号是最具特征性、标志性的关键与核心所在,是区别商事主体的最主要的识别因素.商号权是指商号所有人基于商业登记而对其使用的商号所享有的排他性专有权利.把商号权归为商事人格权,不仅克服了人格权、财产权、知识产权在解释商号权内容和特性上的不足,比较契合于商号权的实际情况,而且对寻求更好的商号权法律保护方法也具有指导意义.

二、我国专利权的保护范围

1、发明和实用新型的保护范围

2、外观设计的保护范围

5．什么是商业秘密？

商业秘密应该具备什么条件？

6.侵犯商标专用权行为的主要表现形式有哪些？

第二次作业：

（本次作业只要求初级职称学员答，中高级职称学员不答）

1.结合案例分析网络游戏装备是否属于知识产权保护对象？

2.论我国地理标志的保护途径。

3.根据最新商标法的规定，驰名商标制度有什么改变？

4.论商号权的性质。