司法考试三国法国际私法重点.docx

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司法考试三国法国际私法重点

2020司法考试三国法【国际私法】重点

【篇一】XX司法考试三国法【国际私法】重点

国际司法协助

（一）司法协助的概念

司法协助是指一个国家或地区的司法机关应另一个国家或地区的司法机关或有关当事人的请求，代为履行司法行为，或者在司法方面提供其他的协助。

司法协助包括民事司法协助和刑事司法协助等，此处讲的是民事司法协助。

民事司法协助又有广义和狭义之分，狭义的民商事司法协助只包括送达文书、调查取证等，广义的司法协助，除了包括狭义司法协助的内容外，还包括法院判决和仲裁裁决的承认与执行。

（二）司法协助的途径

1.外交途径

即请求国司法机关把请求文件交给本国的外交部，由本国外交部转交给被请求国的外交代表，再由该国外交代表转交给该国国内的主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。

2.使领馆途径

即请求国司法机关把请求文件交给本国驻在被请求国的使领馆，再由使领馆直接把有关文件交给驻在国的主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。

3.法院途径

即由请求国法院直接委托被请求国法院进行司法协助。

不过，采取这种做法一般须以条约为基础。

4.中心机关途径

亦称为中央机关途径。

它是请求国主管机关将请求协助事项提交给被请求国的中心机关，由该中心机关再转交给本国有关主管机关进行司法协助的途径。

（三）域外送达

1.域外送达的概念

域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼文书和非诉讼文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。

2.我国向外国送达的途径

《民事诉讼法》第267条规定：

“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

（二）通过外交途径送达;（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。

自邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。

”

此外，年《民诉解释》535条规定，作为受送达人的外国自然人、企业和其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现，可以直接送达。

3.外国向我国送达的途径

关于外国法院向在我国的受送达人送达，应当根据该国与我国缔结或共同参加的条约所规定的途径送达;没有条约关系的，按外交途径送达;外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。

【注意】

我国不接受外国法院对我国进行的邮寄送达、利害关系人送达、外交人员或领事向非派遣国国民送达、主管人员直接送达。

外国司法文书在我国的送达，只有在没有条约关系的情况下，才能通过外交途径进行。

4.1965年《海牙送达公约》

该公约自1992年1月1日起对我国生效。

为此，人民法院、外交部与司法部又联合发布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》，具体规定了运用该公约设立的机制进行文书域外送达的程序。

（1）依据公约的送达途径。

外国法院文书向我国境内送达：

由该国驻华使领馆经由司法部转递人民法院，再由人民法院交有关人民法院送达。

我国法院文书向境外当事人送达：

经人民法院转递我国司法部，应按《公约》附录中的格式制作请求书、被送达文书概要和空白证明书，与文书一并送交被请求国的中央机关;必要时，也可由人民法院将文书通过我国驻该国的使馆转交该国指定的机关。

（2）可以拒绝送达的理由。

被请求国认为执行请求将损害其主权或安全时才可拒绝执行。

（3）不能拒绝送达的理由。

有关期限已过;被请求方法院专属管辖;未附有被请求方文字译本（但附有英文或法文文本）

受送达人有权拒收未附被请求方文字译本的司法文书。

【篇二】XX司法考试三国法【国际私法】重点

涉外民事案件管辖权

一般来讲，《民事诉讼法》及其司法解释关于管辖权的规定也适用于涉外民商事案件。

但以下相关内容须予以特别注意：

（一）特别地域管辖

《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

《民事诉讼法》第265条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院均可行使管辖。

（二）专属管辖

《民事诉讼法》对专属管辖的规定有：

①因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;②因港口作业中发生的纠纷，由港口所在地人民法院管辖;③因继承遗产纠纷提起的纠纷，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖;④因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院有专属管辖权。

《海事诉讼特别程序法》对专属管辖的规定有：

①因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖;②因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖;③因在中国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

【注意】

当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权，但当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。

（三）书面协议管辖

《民事诉讼法》第34条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。

选择中国法院管辖的，不得违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。

【注意】

书面协议管辖是意思自治原则在管辖权领域的体现，与法律适用中的意思自治原则的区别在于：

①受实际联系原则的限制，但海事纠纷除外;②必须采用书面形式。

（四）级别管辖

《民事诉讼法》规定基层人民法院管辖第一审涉外民事案件，中级人民法院管辖第一审重大涉外案件。

重大涉外案件包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

（五）集中管辖

为了优化司法资源的配置，根据《人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，某些特定涉外民商事案件第一审由下列人民法院管辖：

①国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;②省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;③经济特区、计划单列市中级人民法院;④人民法院指定的其他中级人民法院;⑤高级人民法院。

（1）这些特定涉外民商事案件包括：

①涉外合同和侵权纠纷案件;②信用证纠纷案件;③申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;④审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;⑤申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。

（2）涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照该《规定》处理。

（3）发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该《规定》。

（六）拒绝管辖（管辖权的放弃）

《民诉解释》第532条首次在司法解释中明确规定如何运用非方便法院原则拒绝行使管辖权，涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：

①被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议;②当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;③案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;④案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;⑤案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;⑥外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

【注意】

对于上述六个法定条件，必须同时符合的情况下，我国法院才可以放弃管辖，而且是“可以”放弃管辖，并非“应当”放弃管辖。

（七）平行诉讼

《民诉解释》第533条规定，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。

中国法院判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外;外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

【注意】

（1）我国法院对某一涉外民商事案件有管辖权，并不排斥其他国家法院依据其本国法对同一案件行使管辖权，反之亦然。

（2）如果我国法院已经作出判决，有权拒绝承认与执行同一纠纷的外国法院判决。

（3）若外国法院判决已经被我国法院承认，当事人就同一争议向我国法院起诉的，法院不予受理。

（4）案件虽经外国法院受理并作出了判决，但当事人未申请承认的，可就同一案件事实向人民法院起诉。

（5）若我国法院作出了拒绝承认外国法院判决的裁定，当事人再申请承认的不予受理，但当事人可就同一案件事实向人民法院起诉。

（八）涉外离婚案件的管辖权

对于涉外离婚案件的管辖权，《民诉解释》第13至17条作了具体的规定。

《民诉解释》第13条规定，在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

第14条规定，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

第15条规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

第16条规定，中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

第17条规定，已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。

【篇三】XX司法考试三国法【国际私法】重点

外国人的民事诉讼地位

（一）外国人的民事诉讼地位的概念

外国人的民事诉讼地位，包括外国自然人的民事诉讼地位和外国法人的民事诉讼地位，是指外国人在国内进行的民事诉讼活动中处于何种地位，具体讲，就是指外国人在内国进行民事诉讼所享有的民事诉讼权利和应承担的民事诉讼义务的资格和状况。

（二）我国有关外国人的民事诉讼地位内容：

1.以对等为条件的国民待遇原则

依我国《民事诉讼法》第5条第1款规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利义务。

可见，我国在民事诉讼领域给与外国人以国民待遇。

但是，给与外国人国民待遇是有条件的。

依我国《民事诉讼法》第5条第2款规定，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。

2.民事诉讼权利能力与诉讼行为能力

对此，我国法律没有明文规定，学界一般认为，外国当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。

外国当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国的法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。

3.诉讼费用担保

诉讼费用担保是指审理国际民事案件的法院依据本国诉讼法的规定，为防止原告滥用其诉讼权利或防止其败诉后不支付诉讼费用，要求作为原告的外国人或者在内国无住所的人，在起诉时提供以后可能由他负担的诉讼费用的担保。

诉讼费用不包括案件的受理费，而是指当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费及其他诉讼费用。

4.诉讼代理

（1）根据我国《民事诉讼法》及其有关司法解释，外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国律师或我国其他公民代为进行。

（2）涉外民事诉讼中的当事人，还可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。

（3）外国当事人可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人，但诉讼程序中不享有外交或者领事特权与豁免。

（4）外国当事人不在中国领域内的，外国驻华使领馆的官员经授权可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。

注意：

此种情形下，外交代表享有特权与豁免。

5.身份证明

（1）自然人的身份证明

根据年《民诉法解释》第523条，如果涉外民事纠纷中外国当事人是自然人，应当提交护照等用以证明自己身份的证件。

但无须履行公证、认证等证明手续。

（2）外国企业或者组织的身份证明

根据年《民诉法解释》第523条，外国企业或者组织参加诉讼，应当提交两份身份证明：

企业或者组织的身份证明;代表参与诉讼的人的身份证明。

根据年《民诉法解释》第523条、524条，外国企业或者组织的上述两份身份证明文件，还必须履行相应的公证、认证等证明手续：

①若其所在国与中国有外交关系，经所在国公证机关公证，并经中国驻该国使领馆认证。

②若其所在国与中国没有外交关系，可以经所在国公证机关公证，经与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由中国驻该第三国使领馆认证。

③中国与其所在国签订条约中约定的其他证明方式。

6.授权委托书的手续要求

根据《民事诉讼法》第264条和《民诉法解释》第524、525和526条，外国人、外国企业或者组织的代表人签署的授权委托书需要履行相应的手续，人民法院才予以认可。

（1）在人民法院法官的见证下签署的授权委托书，无须履行其他证明手续。

（2）在中国境内（非法官见证下）签署的授权委托书，须经中国公证机关公证。

（3）在中国境外签署的授权委托书，须履行下列之一的证明手续：

①若其所在国与中国有外交关系，经所在国公证机关公证，并经中国驻该国使领馆认证。

②若其所在国与中国没有外交关系，可以经所在国公证机关公证，经与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由中国驻该第三国使领馆认证。

③中国与其所在国签订条约中约定的其他证明方式。

7.司法豁免

《民事诉讼法》第261条规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照我国有关法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

《人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》,对在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报人民法院，在人民法院答复前，一律暂不受理。

内部报告制度的适用需要符合一定的条件：

（1）法院对案件无管辖权，可直接作出不予受理的裁定，无须启动内部报告制度。

（2）法院对案件有管辖权，如果享有外交特权与豁免的主体是案件中的原告，法院即可受理，无须启动内部报告制度;如果享有外交特权与豁免的主体是案件中的被告或第三人，法院在决定受理之前，应当启动内部报告制度。

可见，法院内部报告制度的启动，须满足两个条件：

法院有管辖权;享有外交特权与豁免的主体是案件中的被告或第三人。

8.诉讼语言文字

我国法院在审理涉外民事案件时，应当使用我国通用的语言、文字。

当事人要求提供翻译的，可以提供，但费用由当事人自己承担。

因此，外国人在我国进行民事诉讼时，没有使用其本国语言、文字进行诉讼的权利，也不得要求我国法院审判时使用其本国语言、文字。

当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。

当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本;当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。