房地产开发全程策划.docx
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房地产开发全程策划
一、国内《建设工程施工合同文本》介绍
国内的《建设工程施工合同文本》是由国家建设部、国家工商行政局联合发布的，在公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装等施工活动中普遍应用的合同文本。
最新版的《建设工程施工合同文本》于1999年发布。
它是非规范性文件，也就是说不具有法律效力。
《建设工程施工合同文本》由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”三部分组成，并附有三个附件：
附件一是“承包人承揽工程一览表”、附件二是“发包人供应设备一览表”、附件三“工程质量保修书”。
“协议书”主要包括工程概况、开、竣工日期、质量等级及合同价款等最基本的合同权利与义务条款，已经双方当事人签字，具有最高合同效力。
“通用条款”是根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》等法律、法规对承发包双方的权利、义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作修改、补充或取消外，双方都必须遵守。
主要有两部分组成：
词语定义及合同条件；双方的基本权利与义务。
“通用条款”共11部分，47条，具有很强的通用性。
因每个建设项目的具体条件不同，“通用条款”不能完全适用于所有的工程项目，因此附加“专用条款”对之作必要的补充和修改，“专用条款”的条款号与“通用条款”相一致，且“专用条款”的效力高于“通用条款”。
《建设工程施工合同文本》的附件则是对施工合同当事人的权利、义务的进一步明确，便于合同双方执行。
施工合同文件的组成和解释顺序一般如下：
1．施工合同协议书
2．中标通知书
3．投标书及其附件
4．施工合同专用条款
5．施工合同通用条款
6．标准、规范及有关技术文件
7．图纸
8．工程量清单
9．工程报价单或预算书
双方有关工程的协商、变更等书面协议或文件视为协议书的一部分。
上述文件相互说明、补充，当出现内容不一致时，以上的顺序就是合同的优先解释顺序。
二、施工承发包管理
一、招标条件
1、勘察、设计招标已结束
2、初步设计及概算已批准
3、有施工招标所需的图纸和技术资料
4、有相应的资金或资金来源已落实
二、招标公告（投标邀请书）内容要求
招标公告（投标邀请书）应载明招标人的名称和地址，招标工程的性质、规模、地点及获取招标文件的办法等事项。
三、投标人的资质要求
投标人应具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件的要求。
四、招标文件、补充招标文件备案
招标文件应包括下列主要内容：
1、投标邀请书
2、投标人须知
3、主要合同条款
4、投标文件格式
5、工程量清单和报价要求
6、技术条款
7、招标图纸
8、评标标准和方法
9、投标辅助材料
备案期限为5个工作日内。
资格预审文件参照招标文件的备案期限。
五、评标委员会组成备案
1、评标委员会由市建委评标专家库随机抽取专家组成的，在评标报告中一并备案。
2、技术特别复杂、专业要求特别高或国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取难以胜任由招标人直接确定评标专家，组成的评标委员会需备案。
备案期限为2个工作日内。
六、评标报告（中标通知书）备案
招标人应自确定中标人之日起15日内，提交下列备案资料：
1、上海市建设工程施工招标投标办事流程表
2、评标委员会的书面评标结果或评标情况记录
3、确定中标人的理由
4、签订合同前要处理的事宜
5、澄清、说明、补正事项纪要
6、合格中标人的投标文件
7、中标通知书
备案期限为5个工作日内。
七、合同备案
招标人和中标人应自中标通知书发出之日起30日内，按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议。
订立书面合同后7日内，应将合同向招投标办备案。
●市招投标办对现场踏勘、答疑会、开标评标等招投标活动实施全过程监督管理。
●其他发包方式的项目，参照以上相关内容备案。
三、签订工程承包合同不应忽视特别条款
大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。
实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，亟待引起重视。
以填写格式合同方式签订的合同，从形式上讲达不到规范、明确、严格的要求，且容易造成多个真伪难辩的合同文本存在。
同时，无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。
在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。
另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。
当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。
比如现阶段，对于下述特别情况的处理，我们不可能在法律或示范文本中找到具体的方案，如：
项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序；工程尾款的回收办法和保证措施，不同违约责任的量度化问题，等等。
可以说，上述问题基本涵盖了现在的一些合同纠纷产生的主要范围，并且因为解决这些问题缺乏有效的依据，还造成大多数纷争不可能得到合同解决的结果。
当事人不仅在此中耗费大量的人力与物力，很大程度上还影响了企业正常经营和发展。
因此，注重合同特别条款的订立，在承包单位的合同管理活动中处于十分重要的地位，也是判断一个合同订立质量的重要标志之一。
四、建筑工程施工图设计文件审查
建筑工程施工图设计文件审查是为加强工程项目设计质量的监督和管理，保护国家和人民生命财产安全，保证建设工程设计质量而实施的行政管理。
一、建筑工程施工图设计文件审查依据
（一）《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）
（二）《建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》（建设【2000】21号）。
（三）《转发建设部关于印发<建筑工程施工图设计文件审查暂行办法>的通知》（沪建建【2000】第0791号）。
二、实施时间
自2001年1月1日起，对建筑工程设计等级分级标准中的各类新建、改建、扩建的建筑工程项目的施工图设计文件实行审查。
三、管理部门
上海市建设和管理委员会（以下简称市建委）负责本市施工图审查的管理工作。
上海市建筑业管理办公室负责对施工图审查机构的考核管理和工程施工图审查的备案等监督管理工作。
四、审查范围
本市地域范围内各类新建、改建、扩建的建筑工程项目。
五、审查程序
（一）施工图设计文件完成后，建设单位应当将施工图交送有关施工图审查机构，进行强制性标准、规范执行情况等内容的审查。
（二）建设单位同时提交下列文件和资料供审查：
1.批准的立项文件或初步设计批准文件；
2.主要的初步设计文件；
3.工程勘察成果报告；
4.结构计算书及计算；
5.审查机构认为需要的其它资料。
（三）施工图审查机构主要审查以下内容：
1.建筑物的稳定性、安全性审查，包括地基基础和主体结构体系是否安全、可靠；
2.是否符合消防、节能、环保、抗震、卫生、人防等有关强制性标准、规范；
3.施工图是否达到规定的深度要求；
4.是否损害公众利益。
（四）核发审查意见：
施工图审查机构应当在收到特级和一级项目的审查材料后20个工作日内完成审查工作，并提出审查报告，其中重大及技术复杂项目的审查时间可适当延长；一级以下项目应当在10个工作日内完成审查工作，并提出审查报告。
审查合格的项目，施工图审查机构将审查报告送上海市质量监督总站备案。
备案后由施工图审查机构向建设单位提交项目施工图审查报告。
对审查不合格的项目，提出书面意见后，由施工图审查机构将施工图退回建设单位，并由原设计单位修改，修改后重新送审。
施工图一经审查批准，不得擅自进行原则性修改。
如遇特殊情况，需要进行涉及审查审查主要内容的修改时，必须重新送原施工图审查机构，由原施工图审查机构审查合格并向上海市质量监督总站备案后方可实施。
五、建设工程施工总承包合同主要内容
建设工程施工总承包合同主要内容分以下几个部分：
一、词语含义及合同条件
对合同中常用的或容易引起歧义的词语进行解释，赋予它们明确的含义。
对合同文件的组成、顺序、合同使用的标准，也应做出明确的规定。
二、总承包的内容。
合同对总承包的内容作出明确规定，一般包括从工程立项到交付使用的工程建设全过程，具体应包括：
可行性研究、勘察设计、设备采购、施工管理、试车考核等内容。
具体的承包内容由当事人约定，约定设计-施工的总承包、投资-设计-施工的总承包等。
三、双方当事人的权利义务。
合同应对双方当事人的权利、义务作出明确的规定，这是合同的主要内容，规定应当详细、准确。
发包方一般应当承担以下义务：
1按照约定向承包人支付工程款
2向承包方提供现场
3协助承包方申请有关许可、执照和批准
4如果发包方单方要求终止合同后，没有承包人的同意，在一定时期内不得重新开始实施该工程。
承包人一般应当承担以下义务：
1，完成满足发包人要求的工程以及相关的工作；
2，提供履约保证
3，负责工程的协调与恰当实施
4，按照发包人的要求终止合同。
四、合同履行期限。
合同应当明确规定交工的时间，同时也应对个阶段的
工作期限做出明确规定。
五、合同价款。
这一部分的内容应规定合同价款的计算方式、结算方式，
以及价款的支付期限等。
六、工程质量与验收。
合同应当明确规定对工程质量的要求，对工程质量的验收方法、验收时间及确认方式。
工程质量检验的重点应当是竣工检验，通过竣工检验后发包人可以接受工程。
合同也可以约定竣工后的检验。
七、合同的变更。
工程建设的特点决定了合同在履行中往往会出现一些事先没有估计到的情况。
一般在合同期限内的任何时间，发包人代表可以通过发布或者要求承包人递交建议书的方式提出变更。
如果承包人认为这种变更是有价值的，也可以在任何时候向发包人代表提交此类建议书。
批准权在发包人。
八、风险、责任和保险。
承包人应当保障和保护发包人、发包人代表以及雇员免遭由工程导致的一切索赔、损害和开支。
应由发包人承担的风险也应做出明确的规定。
合同对保险的办理、保险事故的护理等都应做出明确的规定。
九、工程保修。
合同按国家的规定写明保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法。
十、对设计、分包方的规定。
承包人进行并负责工程的设计，设计应当由合格的设计人员进行。
承包人还应当编制足够详细的施工文件，编制和提交竣工图纸、操作和维修手册。
承包人应对所有分包方遵守合同的全部规定负责，任何分包方、分包方的代理人或者雇员的行为或者违约，完全视为承包人自己的行为或者违约，并负全部责任。
十一、索赔和争议的处理。
合同应明确索赔的程序和争议的处理方式。
对争议的处理，一般应以仲裁作为解决的最终方式。
十二、违约责任。
合同应明确双方的违约责任。
包括发包人不按时支付合同款的责任、超越合同规定干预承包人工作的责任等；也包括承包人不能按合同约定的期限和质量完成工作的责任等。
六、建筑合同纠纷中应注意的几个问题
近几年，建筑工程承包合同纠纷案件大幅度增长，出现了许多新的问题和矛盾，需在审判活动中加以注意。
一、挂靠建筑企业诉讼主体的问题。
根据某法院的调查，建筑工程承包合同纠纷案件中，有70％的案件存在挂靠建筑企业的问题。
即挂靠企业以被挂靠建筑企业的资质证书、营业执照进行投标，以被挂靠企业第ｎ工程队或第ｎ项目部的名义组织施工；挂靠企业或个人向被挂靠企业按工程量的一定比例缴纳管理费；挂靠者均为一些个体工程队或没有资质证书的集体建筑企业。
此类案件的多数情况为工程完毕时，挂靠者将工程款提走，将债务甩给被挂靠企业。
一旦发生纠纷或对外债务不能清偿，被挂靠企业则成为被告。
笔者认为，上述情况一旦发生，应以被挂靠企业和挂靠企业或个人为共同被告，提起民事诉讼。
建筑法第二十六条规定：
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建筑市场管理规定》第十六条规定：
承包方必须按照其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。
由此可以看出，挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，为无效民事行为。
双方在主观上均有过错，诉讼时，应以挂靠的企业或个人和被挂靠的建筑企业为共同被告，按责任大小，共同承担或连带承担民事责任。
二、对于被挂靠企业提起的向挂靠企业或个人请求给付管理费或承包费的问题。
上述行为同样违反国家禁止性规定，为无效民事行为。
其诉讼请求不予支持，并按建筑工程行政法规的规定，建议主管部门进行行政处罚。
三、增减工程量确定的问题。
通常情况下，工程量的增减，均有建设单位或施工方的工程变更单，经对方确认后进行施工。
但具体实施中，在发生增减工程量或变更工程量时，双方口头约定的情况，事后无变更单或记录，由此常常发生新的纠纷。
这类问题的解决，笔者认为可以采取委托工程监理部门对工程量的增减进行测定或鉴定的办法进行，以鉴定结论为依据定案处理。
现场鉴定中，可以要求双方当事人到场，对鉴定或测定工作进行监督，并在鉴定结论上签字。
四、工程决算审计结论是否可以作为定案依据的问题。
某房屋开发公司的安居工程由某建筑工程公司中标承建，双方在建筑工程承包合同中约定：
铝合金窗户175元／平方米，合计4.588万元。
在案件审理中，因未对整个工程进行决算审计，法院在委托审计中，审计部门按审计行业的审计规定，将铝合金窗户工程造价定为372元／平方米，合计9.7万元。
比双方约定高出5万余元。
不但未能解决问题，反而使双方当事人之间产生新的纠纷。
如何定论，意见分歧。
笔者认为，审计结论只能属民事诉讼法中规定的鉴定结论的一种表现形式，只能作为一种证据。
鉴定结论可以作为证据使用，但不能作为处理案件惟一的或主要的根据，特别是在案件缺乏其他确凿证据时，更不能仅凭鉴定结论定案，审计结论不能否定双方当事人的约定。
因此，审计结论是否作为证据定案，应由法院审查决定。
审计结论不能高出法院判决的效力。
七、施工合同谈判的主要内容
合同谈判的内容因项目情况和合同性质、原招标文件规定、发包人的要求而异。
一般来讲合同谈判会涉及合同的商务、技术所有条款。
主要内容分为以下几个方面：
一、关于工程内容和范围的确认
1、合同的“标的”是合同最基本的要素，工程承包合同的标的就是工程承包内容和范围。
因此，在签订合同前的谈判中，必须首先共同确认合同规定的工程内容和范围。
承包人应当认真重新核实投标报价的工程项目内容和范围。
承包人应当认真重新核实投标报价的工程项目内容与合同中表述的内容是否是一致，合同文字的描述和图纸的表达都应当准确，不能模糊含混。
承包人应当查实自己的标价又没有任何只能凭推测和想象计算的成分。
如果有这种成份，则应当通过谈判予以澄清和调整。
应当力争删除或修改合同中出现的诸如“除另有规定外的一切工程”，“承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程”之类含混不清的工程内容或工程责任的说明词句。
对于在谈判讨论中经双方确认的内容及范围方面的修改或调整，应和其他所有在谈判中双方达成一致的内容一样，以文字方式确定下来，并以“合同补充”或“会议纪要”方式作为合同附件并说明构成合同一部分。
2、发包人提出增减的工程项目或要求调整的工程量和工程内容时，务必在技术和商务等方面重新核实，确有把握方可应允。
同时以书面文件、工程量表或图纸予以确认，其价格亦应通过谈判确认并填入工程量清单。
3、发包人提出的改进方案或发包人提出的某些修改和变动，或发包人接受承包人的建议方案等，首先应认真对其技术合理性、经济可行性以及在商务方面的影响等进行综合分析，权衡利弊后方能表态接受、有条件接受甚至拒绝。
改变动必要对价格和工期产生影响，应利用这一时机争取变更价格或要求发包人改善合同条件以谋求更好的效益。
4、对于原招标文件中的“可供选择的项目”和“临时项目”应力争说服发包人在合同签订前予以确认，或商定一个确认最后期限。
5、对于一般的单价合同，如发包人在原招标文件中未明确工程量变更部分的限度，则谈判是应要求与发包人共同确定一个“增减量幅度”（FIDIC第四版建议为15%），当超过该幅度时，承包人有权要求对工程单价进行调整。
二、关于技术要求、技术规范和施工技术方案
技术要求是发包人极为关切而承包人也应更加注意的问题，我国在采用技术规范方面往往和国外有一定差异。
建筑工程技术规范的国家标准是强制性标准，企业生产中必须遵守。
投标中应仔细查看投标人的施工方法等是否与标书中的技术规范有相符。
如有差异，要研究自己是否能做到，以及其经济性如何。
如有问题，可争取合法情况下的变通措施，如采用其他规范。
尤其是对于施工程序比较复杂的项目，如水坝工程，道路工程，隧道工程和技术要求高的工业与民用建筑工程等，在承包人提交的投标文件中都应提交施工组织设计方案及施工方法特别说明，并力争在投标答辩中使发包人赞同该方法，以显示公司的实力和实施该项工程的能力。
对于大型项目，当发包人不能够提供足够的水文资料、气象资料、地质资料时，除在投标报价时做好相应的技术措施外，也应考虑足够的不可预见费用，将该风险转由发包人承担。
八、建设工程勘察的基本内容
建设工程勘察的基本内容是工程测量、水文地质勘查和工程地质勘查。
勘察任务在于查明工程项目建设地点的地形地貌、地层土壤岩性、地质构造、水文条件等自然地质条件资料，做出鉴定和综合评价，为建设项目的选址、工程设计和施工提供科学可靠的依据。
（一）工程测量
工程测量包括平面控制测量、高程控制测量、地形测量、摄影测量、线路
测量和绘图制图等项工作，其任务是为建设项目的选址（选线）设计和施工提供有关地形地貌的科学依据。
（二）水文地质勘查一般包括水文地质测绘、地球物理勘探、钻探、抽水
试验，地下水动态观测、水文地质参数计算、地下水资源评价和地下水资源保护方案等方面的工作。
其任务在于为建设项目的设计提供有关供水地下水源的详细资料。
水文地质勘查通常分为初步勘查和详细勘查两个阶段。
初步勘查阶段，应在几个可能多水的地段，查明水文地质条件，初步评价地下水资源，进行水源地方案比较。
详细勘查阶段，应在你见水源范围详细查明水文地质文件，进一步评价地下水资源，进一步评价地下水资源，提出合理开发方案。
如果水文地质条件简单，勘查工作量不大，或只有一个水源地方案时，两阶段勘查工作可以合并进行。
勘查工作的深度和成果，应能满足各个设计阶段的设计要求。
（三）工程地质勘查
工程地质勘查的任务在于为建设项目的选址（选）、设计和施工提供工程地质方面的详细资料。
勘查阶段一般分为选址勘查、初步勘查、详细勘查及施工勘察。
选址勘查阶段，应对拟选厂址的稳定性和适宜性作出工程地质评价，并未确定建筑总平面布置和各主要建筑物地基基础工程方案以及对不良地质现象的防治工程方案，提供地质资料，以满足初步设计的要求。
详细勘查阶段，应对建筑地质做出工程地质评价，并为地基基础设计、地基处理、加固与不良地质条件的防治工程，提供工程地质资料，以满足施工图设计的要求。
工程地质勘查工作结束后，应及时按规定编写勘查报告，绘制各种图表。
堪察报告的内容一般包括：
任务要求和勘查工作概况，场地的地理位置，地形地貌，地质构造，不良地质现象，地层成长条件，岩石和土的物理力学性质，场地的稳定性和适宜性，岩石和图的均匀性及允许承载力，地下水的影响，土的最大冻结深度，地震基本烈度，以及由工程建设可能引起的工程地质问题，供水水源地的水质水量评价，供水方案，水源的污染及发展趋势，不良地质现象和特殊地质现象的处理和防治等方面的结论意见、建议和措施等。
工程勘察有专门的建设工程勘察单位承担。
九、勘察承发包管理
一、招标条件
1、建设工程已报建
2、立项批复或可行性研究报告批复
3、规划用地红线图
二、招标信息的发布
招标公告（投标邀请书）应载明招标人的名称和地址、招标项目的基本要求、投标人的资质与要求及获取招标文件的办法等事项。
三、投标人的资质要求
投标人应具有与招标项目相适应的工程勘察资质及满足招标公告的要求。
四、招标文件、补充招标文件备案
招标文件应包括下列主要内容：
（一）招标须知：
1、投标邀请函
2、工程概况
3、招标依据与基础资料
4、招标的范围和内容
5、投标文件编制要求
6、评标标准和评标办法
7、日程安排
8、补偿金的支付
9、合同主要条款
10、其他
（二）项目说明与勘察技术要求
（三）附件
补充招标文件：
发出补充文件应在提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。
备案期限为5个工作日内。
资格预审文件参照招标文件的备案期限。
五、评标委员会组成备案
1、评标委员会由市建委专家库随机抽取专家组成的，在评标报告中一并备案。
2、技术特别复杂、专业要求特别高或国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取难以胜任由招标人直接确定评标专家，组成的评标委员会需备案。
备案期限为2个工作日内。
六、评标报告（中标通知书）备案
招标人应自确定中标人之日起15个工作日内向市招投标办提交评标情况的书面报告，书面报告应包括以下内容：
1、上海市建设工程勘察招标投标办事流程表
2、评标委员会成员提交的书面评标意见和评标委员会的书面评标报告（会议纪要）
3、确定中标人的理由
4、中标人的投标文件
5、中标通知书
备案期限为5个工作日内
七、合同备案
招标人和中标人应自中标通知书发出之日起30日内，按招标文件和中标人的投标文件确定的内容订立书面合同；并于订立合同之日起7日内备案。
●市招投标办对现场踏勘、答疑会、开标、评标等招投标活动实施全过程监督管理。
●其他发包方式的项目，参照以上相关内容备案。
一十、设计承发包管理
一、招标条件
1、建设工程已报建
2、立项批复或可行性研究报告批复
3、选址意见通知书等规划设计条件批复
4、规划用地红线图
二、招标信息的发布
招标公告（投标邀请书）应载明招标人的名称和地址、招标项目的基本要求、投标人的资质要求及获取招标文件的办法等事项。
三、投标人的资质要求
投标人应具有与招标项目相适应的工程设计资质
四、招标文件、补充招标文件备案
招标文件应包括下列主要内容：
（一）投标须知：
1、投标邀请函
2、工程概况
3、设计依据和招标单位提供的资料
4、招标的范围和内容
5、投标文件编制要求
6、评标标准和评标办法
7、日程安排
8、补偿金的支付
9、合同主要条款
10、其他
（二）设计任务书
（三）附件
补充招标文件：
发出补充文件应在提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。
备案期限为5个工作日内。
资格预审文件参照招标文件的备案期限。
五、评标委员会组成备案
1、评标委员会由市建委评标专家库随机抽取专家组成的，在评标报告中一并备案。
2、技术特别复杂、专业要求特别高或国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取难以胜任由招标人直接确定评标专家，组成的评标委员会需备案。
备案期限为2个工作日
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