中国银行监管法制存在的问题与对策.docx

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中国银行监管法制存在的问题与对策

浅谈中国银行监管法制存在的问题及其对策

浅谈中国银行监管法制存在的问题及其对策

作者

李金泽

内容摘要：

本文反思了我国大陆现有监管法制的现状，尤其是法律体系、法制的价值取向、法定主体权责构造、监管方法和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的问题，并针对这些问题，提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。

关键词：

银行银行监管我国银行监管法制

作者简介：

李金泽，法学博士，现在中国工商银行总行法律事务部工作，已发表法学学术论文50余篇，独著《跨国公司与法律冲突》（武汉大学出版社2000年版）。

一、我国银行监管法制的现状及存在的问题

自1949年建国以来，我国银行监管法制进展历经了建国初期的开创时期，打算经济时期及社会主义市场经济时期等三个时期。

在社会主义市场经济时期，1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》（下文简称《人民银行法》）及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》（下文简称《商业银行法》）标志着我国银行监管法制体系已初步成形。

这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。

《人民银行法》给予中国人民银行“按照规定审批，监督治理金融机构”、“按照规定监督治理金融市场”、“公布有关金融监督治理和业务的命令和规章”等监管职责，[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体差不多确立。

该法还进一步为“金融监督治理”设了专章，共七个条文，规制人民银行的监管职责，包括对金融机构的审批，金融机构业务的稽核、稽查监督、存贷款利率的监管、财会信息查核，以及政策性银行的业务指导和监督等内容。

[2]

《商业银行法》则进一步明确地规定了商业银行的业务范围、设立的条件和程序、组织机构、银行存贷款业务中的义务、慎重性要求、禁止业务、财务报告、监督治理、接管和终止及违反法律的责任等内容。

与此同时，还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。

比较重要的行政法规有：

《储蓄治理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇治理条例》、《中华人民共和国外资金融机构治理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法》等。

金融规章则更为繁多：

《金融机构治理规定》、《信用卡业务治理方法》、《贷款通则》、《支付结算方法》、《银行帐户治理方法》、《关于对商业银行实行资产负债比例治理的通知》、《信贷资金治理暂行方法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单治理方法》、《银团贷款暂行方法》、《离岸银行业务治理方法》、《个人住房贷款治理方法》等等。

从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看，我国银行监管法制大概已不仅初步成形，而且可谓较为“完善”了，尤其是一大串的银行业务治理的金融规章更是甚为繁多。

然而，深入分析既有的监管法制，我们便会发觉不仅既有的规则、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。

这些问题要紧表现在如下几方面：

第一，监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。

我国现行的银行监管法制体系要紧由两个差不多法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行公布的银行治理规章（包括“规定”、“方法”、“通知”等文件形式）。

这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体，然而现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤为突出。

首先，后两类文件并未真正起到补充差不多法律之缺漏的作用，因为直接针对两个大法缺漏的条例和规章，尤其是比较系统的文件形式尚没有。

众所周知，《人民银行法》和《商业银行法》差不多颁行五年了，但对两大法作补充性解释的系统条例或规章均未出台。

事实上，两大法不仅有许多未作明确规制的问题，而且诸多条文也有待进一步阐释，行政法规、规章虽在两大法出台后的数年内产生许多，却无此两大法的系统实施细则。

其次，银行监管有关的条例和规章相互之间或与两大差不多法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。

中国人民银行制定的银行监管规则对差不多法律的重复其为突出，如1996年6月1日公布的《贷款通则》中第4、5、13、24（第一项）、29（第一款）、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复，有的则仅是简单的复述。

银行业务治理规章之间重叠则更为严峻，如1997年12月1日起施行的《支付结算方法》大量直接照搬了《票据法》、《票据治理方法》的规定，与此同时，它还与1994年10月9日《异地托收承付结算方法》、1993年5月21日《商业汇票方法》、1994年10月9日《违反银行结算制度处罚规定》[3]等规章有许多重叠的内容。

《支付结算方法》中有关“信用卡”规定的第三章（共32个条文）绝大多数内容均直接来自1996年4月1日公布的《信用卡业务治理方法》。

[4]人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也许多。

同时并行适用的《支付结算方法》（1997年）和《信用卡业务治理方法》（1996年）就有此种现象，前者的第132条规定“商业银行（包括外资银行、合资银行）、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。

……”后者的第5条则指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。

”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。

”专门显然，《信用卡业务治理方法》已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信用卡业务的可能性，而《支付结算方法》则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”，两者已明显抵触，况且《支付结算方法》第133条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构能够申请发行信用卡。

再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文甚至与现行的法律相矛盾，或者无法适应现时的经济生活之需要。

如人民银行1986年4月16日公布的《再贴现试行方法》、1990年《利率治理暂行规定》[5]等便属此类。

从这两个文件的名称及公布的时刻来看，分不历经14年和10年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态，这足以表明银行监管规章的严峻滞后。

从两个文件的具体内容来看，其中与经济现实或现行法律、法规不相符之处也不乏：

1）“专业银行”的用语在两个文件都出现了，但自《商业银行法》出台后，“专业银行”的用语不仅不合“时宜”，而且可谓不合法了。

2）《再贴现试行方法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条第（三）项规的“为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。

3）《再贴现试行方法》第5条规定的“再贴现率暂定为3.75‰，略低于对专业银行的一般贷款利率”也不合时宜了。

因为人民银行于1997年3月15日公布的《中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行方法》第5条规定：

“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮10%执行。

”[6]

我国银行监管法制体系中存在的上述问题的要紧缘故在于：

其一，缺乏制定规范性文件的效益理念，使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。

这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。

银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释，绝不在于重复强调法律法规的某些内容，因为中央银行制定的规范性规件怎么讲不同于一般的宣传法律法规的文件。

其二，缺乏制定规范性文件的系统化理念。

这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。

其三，制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。

我国社会、经济体制处于重大变革时期，政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。

第二，监管法制的制度选择不利于实现有效监管，也不利于商业银行追求效率。

这要紧表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。

在《商业银行法》的第一章确立的第4—10条原则性规定中，绝大多数条文为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系作出原则性要求，这种设计也为后面的具体制度选择取向奠定了基础。

事实上，第三章“存款人的爱护”的绝大部分条文及第四章“贷款和其业务的差不多规则”的多数条文差不多上对银行与客户的私法关系的规制。

[7]笔者并不是认为《商业银行法》不应对私法关系作规制。

然而这种立法选择取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，有监管权力干预私法关系之嫌。

反过来，因这些条文占据了将近20个条文，使得总共仅有91条的《商业银行法》专门难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规则和制度。

从德国《银行法》[8]的框架来看，该法第一章界定了信用机构的法律意义及联邦监督局的法律地位；第二章“关于信用机构的条款”仍然是法律给予信用机构的“公法性义务”，诸如自有资本、信用机构集团的自有资本、清偿能力、对投资的限制、企业之间的关系[9]、高额信贷[10]、信用机构集团发放的高额信贷、近亲信贷、对近亲信贷的申报义务、责任条款、资信证明等等，即使其中的“储蓄业务”也是法律给予信用机构的强制性义务；第三章“对信用机构的监督条款”；第四章“特不条款”，要紧处理监督局监督与其他监督及在外国注册之后的监督等问题；第五、六章“处罚条款、罚款条款”、“过渡条款和最终条款”。

这些规则几乎没有直接针对信用机构与其客户之间的私法关系作出规制的内容。

日本在56年修改后的《银行法》及其配套施行令也未对私法关系作出规制。

法国1984年《银行法》虽在第四、五章分不规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对企业贷款的发放”。

但从内容上来看，第四章只有两个条文，仅提及活期帐户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议，而未直接针对具体的私法关系。

第五章第60条原则性规定了信用机构对企业的贷款安排的履行问题，第61条则针对贷款同意人的债权之转让问题，这两条属私法关系。

因此，我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关，因为国有银行的资产是国有资产，倘若像一般私法关系那样广泛自治，可能导致国有资产严峻流失。

立法者的这种顾虑有一定的合理性。

然而，从国有银行商业化的角度来看，这种选择并不利于市场主体自主地位的确立，也不利于公平、自由竞争机制的实现。

况且私法关系能够由《合同法》调整，事实也正如此。

另外，我国中央银行制定的大量银行监管规章，没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度动身，而是着眼于银行具体业务操作上的监管。

如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多，且极为细致入微，诸如《异地托收承付结算方法》、《商业汇票方法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务治理方法》、《国内信用证结算方法》、《支付结算方法》、《贷款通则》、《贷款的治理方法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款方法》、《电子化专项资金治理方法》、《商业银行自营住房贷款治理暂行规定》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单治理方法》、《个人住房担保贷款治理试行方法》、《银团贷款暂行方法》、《境内机构借用国际商业贷款治理方法》等等。

[11]具体业务的监管并非不必要，然而完全或高度依靠具体业务的监管有如下弊端：

（1）业务监管规则过于广泛，使得力量有限的监管主体之监管专门难得到有效落实，特不是我国监管主体正处于不断进展时期，不管是人力、物力依旧技术都极为有限。

这务必导致该管的不能有效管，不该管的却去管。

（2）广泛的业务监管规则之生成为监管主体滥用监管权力大开方便之门，其结果是监管机关及其工作人员腐败的可能性增大，而被监管的银行则不惜借助违法手段来规避监管，这两者促成了监管成本的徒增及银行追求经济效率的目标受到侵蚀。

从美国联邦储备委员会所制定的重要监管条例（28个）[12]来看，其中直接针对银行业务的规则有：

《平等信贷机会的规定》（B条例）、《电子资金转让的规定》（E条例）、《金融证券交易的延伸贷款规定》（G条例）、《支票托收和资金转移的规定》（J条例）、《银行对证券交易的信用贷款比例的规定》（L条例）、《老实信贷条例》（Z条例）等，其余大多为银行与联储及银行之间、银行业务的慎重性要求等方面的规定，而且即使前述的几个条例也侧重于对银行业务的慎重要求作规制。

第三，监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。

首先是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。

《人民银行法》第2、4、7条差不多上原则性地确信了中国人民银行监管金融机构和金融市场，该法虽为“金融监督治理”设了专章，但遗憾的是不仅条文数上仅有7条，而且每个条文的内容均为原则性的规定，如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”；第32条规定：

“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算等情况随时稽查、检查监督。

中国人民银行有权对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行监督检查。

”尽管《商业银行法》对这些职权的规制有所补充，然而在监管权力的运作上仍是缺少详尽的规定，这使得诸多权力不便于操作，尤其是无法促成监管权力的合法运作。

如关于人民银行有权对企业银行的财务状况及相关资料的检查权，《商业银行法》仅在第62条原则性地规定：

“……随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督。

检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。

商业银行应当按中国人民银行的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营治理方面的其他信息。

”德国《银行法》则与此不同，该法尽管在“征询和稽核”上仅有两个条文，[13]然而第44条所设计的机制可操作性强，该条从如下几方面构筑征询和稽核权的实现机制：

（1）要求信用机构及其成员有义务提供有关资料，并不需任何特不许可；

（2）给予监督局工作人员可为检查而进入信用机构的营业室；（3）监督局可通过参加股东大会、社员大会及监督机构的会议来实现；（4）可为检查而要求召开前项所列的各种会议，并可规定会议日期、议决事项等。

其次，法律对人民银行行使监管职权的保障机制构造上不健全。

如在稽核检查监督权行使的保障上仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的，”“拒绝中国人民银行稽核、检查监督的”可对商业银行进行处罚。

这种规定专门显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽，同时此处也未要求给银行内部直接责任人员予以相应的处罚。

[14]这不利于保证人民银行监督职权履行的有效性。

新加坡1971年《银行法——审批银行执照和规定银行业务的银行法》则明确地把刑事和行政制裁责任落实于特定的人身上，如该法第60条的责任主体差不多上“银行的任何董事、经理、信托人审计员、职工或代理人”，“有意漏记帐”、“有意做或嗦使不人做假帐”、“有意将某项记录改变、抽出、隐藏或销毁，或有意嗦使不人如此做，”这些“均作为违反本条例处以50000元以下罚款或不超过3年的徒刑，或二者并行。

”