我国商业银行接管法律制度研究.docx

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我国商业银行接管法律制度研究

我国商业银行接管法律制度研究

 “商业银行”这个名称是19世纪初伦敦金融市场上开始形成的。

它是英文commercialbank的意译，是相沿成习的惯称。

在我国，依照《商业银行法》第二条的规定，商业银行是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，可见商业银行的法律性质企业法人。

      2001年12月11日，我国正式加入世界贸易组织。

2006年后，外资银行与中资银行享受同等的国民待遇，依中国法律经营，依法竞争。

在金融业全面对外开放潮流中，中国银行业在迎来机遇的同时，面临前所未有挑战。

首先，银行业的市场份额下降。

预计在中国加入世界贸易组织10年后，从整体上来看，外资银行将占有1/3左右的银行业市场份额。

外资银行进入银行业市场将一定程度上影响中资银行的流动性。

如王元龙所分析的，加入世界贸易组织之后，进入中国银行业市场的外资银行将逐渐分流中资银行的资金来源，从而影响中资银行的流动性。

按照加入WTO协议，2006年，外资银行在国内经营人民币业务，在激烈的中外同业竞争之下，国内银行只要有10％的新增存款的分流，将会出现流动性危机。

      长期以来，我国商业银行由于政府的隐性担保，无论是民众还是商业银行本身，对商业银行的破产还缺乏足够的心理预期。

20世纪90年代中期以来，中国已发生多起金融机构危机事件，虽然还未有商业银行走向破产，但已有问题严重的商业银行遭到关闭。

作为平等的参与市场竞争的经营主体，商业银行与其他经营主体一样都要遵循“优胜劣汰”的市场运行规则，经营失败的银行通过破产等方式退出市场是市场竞争的必然结果。

      但是，我国现行的法律制度根本无法应对商业银行破产的发生。

纵观我国现行的银行破产法律规定，主要存在以下弊病：

在总体上仍适用一般破产法律制度，而从发达国家的实践来看，商业银行破产倾向于适用独立的破产法律制度，以区别于一般企业的破产。

我国的银行破产法律制度主要是由《商业银行法》、《企业破产法》、《公司法》和《民事诉讼法》以及相关的司法解释、行政法规、规章等法律文件组成的，必然导致行政权、司法权的冲突，法律法规的适用具有较大的随意性和不确定性。

这种状况下，如何构建我国商业银行破产法律制度成为当务之急。

银行破产理论是随着银行业务创新和破产实践的发展而发展的。

破产法律制度从立法本位角度考虑，经历了债权人本位—债务人与债权人的利益平衡本位一一再到社会利益与债权人债务人利益并重的发展过程。

世界银行和国际货币基金组织认为，银行破产框架和负责处理银行破产的当局方所采取措施的基本目标，就是保障更广泛的公众利益——换句话说，维护金融系统的稳定性，包括:

1、支付和结算系统的顺利工作。

2对存款公众的保护3、信用调节功能的保存。

上述考虑使银行破产成为一个关乎一般大众利益的问题。

银监会主席刘明康在参加2005年第22届世界法律大会时透露，推动银行业金融机构市场退出立法，是要规范银行业金融机构以接管、关闭、撤销、破产等方式退出市场过程中的资产清算、债务清偿以及程序问题，以保护债权人利益，保障有序退出。

同时，还要为存款保险立法，建立存款保险制度，强化对银行业金融机构的市场自律。

因此，构建我国商业银行法律制度应当以破产预防、破产清算、破产救济为中心。

      一、我国商业银行的破产预防机制

      银行破产法理论演变经过了两次创新性的发展，第一次创新的价值理念表现为从一般破产到对存款人的特殊保护；第二次创新的价值理念则表现为从对存款人的特殊保护规则到破产预防。

它代表了目前全球银行破产法价值取向的主流。

笔者赞同这种观点，从实践的操作来看，银行破产的预防制度除了包括普通破产程序中的整顿与和解制度以外，基于商业银行的特殊性要求，还表现为救助、接管、重组及并构，以下笔者对其进行较详细的探讨。

（一）商业银行危机救助——最后贷款人制度

   1、最后贷款人制度理论

   商业银行出现危机首先求助的是最后贷款人制度，该制度与存款保险制度被认为是国际上通行的银行安全网的两大基石。

本节我们仅详细讨论最后贷款人制度。

该种制度的理论基础是最初由桑顿（Thornton,H）于1802年提出的。

后来于1873年，巴杰特（Bagehot,W）发表其代表作——《伦巴第街》（LombardStreet），在该著作中其对该制度进行了系统阐述，并强调中央银行在管理危机时被赋予“最后贷款人职能”的必要性。

最后贷款人的一般原则包括以下几个方面：

其一是中央银行的最后贷款人政策应仅向陷入暂时性流动危机但资可抵债的银行提供援助，使之免遭经营失败的厄运（这决定了贷款必须是短期的）；其二是中央银行紧急援助资金的数量不受限制，并执行惩罚性高利率；其三是央行应向提供良好抵押品的申请人安排流动贷款，抵押品价值以恐慌前的价格计算。

除了以上三者之外，在实践中，还有两条比较典型的处理原则：

一是央行的最后贷款人角色并非法律强行规定，而是由央行根据实际情况相机抉择的；二是在行使该制度时，央行不仅要判断银行的情况是流动性不足还是资不抵债，而且必须对该机构失败后是否会有严重的传染效应作出自己的判断。

       最后贷款人制度实行以来取得了较明显的效果，但也暴露了其局限性：

首先，中央银行的贷款资金极其有限，在行使职能时必须审慎地进行。

同时，最后贷款人制度必须在其他制度及其他部门的参与配合下才能有效的开展，这也是中央银行资金的限制所导致的。

其次，最后贷款人制度的实施容易导致道德风险，商业银行会过分依赖最后贷款人制度而不能够充分谨慎的经营，破坏整个银行业的竞争机制。

再次，银行贷款人制度的实施会使存款人风险意识消弱，对于银行的经营情况不加以考虑，对于风险没有足够的预期。

这种心理状态与金融市场客观存在的风险形成更大的反差，一旦危机发生，将会引起更大的动荡。

       针对最后贷款人制度的弊端，美联储纽约分行总裁Corrigan，在其1990年对美国参议院所发表的演讲中提出了“建设性模棱两可”理论。

“建设性模棱两可”（ConstructiveAmbiguity）是指中央银行在事先故意使其是否履行最后贷款人的条件变得模糊不确定，以最大限度地降低道德风险，并给予央行是否进行危机救助予以最大限度的自主判断。

在1997年这一理论被十国集团在《关于中央银行职能的报告》中得到重申：

中央银行应从谨慎出发，关于是否、何时、在何种条件下提供支援的任何预先承诺都应该制止。

此外，在做出这种决策时，要严格分析是否存在着系统风险。

如果已经存在，要考虑应对系统传染效应的最优方式，须尽量减少对市场运行规则的负面影响。

      3、我国银行最后贷款人制度的实践与制度设计

     在我国，中央银行主要是通过提供再贷款对陷入流动性危机的银行进行救助。

《中国人民银行法》第28条规定，中国人民银行根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式，但贷款的期限不得超过一年；《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第22条规定，对于出现支付风险后必须通过人民银行再贷款方式给予流动性支持的金融机构，应由人民银行省级分行提出方案，报总行审批。

中国人民银行作为我国的中央银行，在救助危机金融机构时先后多次履行了最后贷款人职责。

1997年～1998年期间，我国有42家有问题的吸收社会公众存款的机构被中国人民银行依法关闭。

为防止这些个别、局部风险演变为系统性、区域性甚至全国性危机，在对问题机构的处置过程中，中国人民银行向这些机构提供了数额巨大的紧急流动支持。

如1997年11月实施紧急流动支持，成功拯救了威海城市商业银行的危机；1998年，海南发展银行因兼并28家资本充足率低、资产质量差、不能支付到期债务的城市信用社，托管5家被关闭的信用社而导致自身经营恶化，出现客户挤兑现象，为解决挤兑造成的支付危机，中国人民银行向海南发展银行提供了34亿元人民币的再贷款进行紧急援助。

       从立法与危机处理的实践看，我国为救助危机金融机构做出了一定的努力，及时锁定了风险，避免了大范围的系统危机，维护了金融的基本稳定。

但作为危机救助法律制度的最后贷款人制度也暴露出许多不足：

实践中对危机金融机构的救助基本上是无限度的支持，对所有出现危机的金融机构都实行贷款援助，加剧了金融风险有损于社会公共利益。

正如有学者认为：

“救援标准不明确，对哪些机构应该拯救，哪种程度应该拯救缺乏明确的法律规定，以致实践中对危机金融机构的救助基本上是无限度的支持，对所有出现危机的金融机构都实行贷款援助、对所有的存款者都实施赔偿的过度保护，客观上鼓励了银行进行投机行为，加剧了金融风险。

”笔者认为，法律应当明确规定只有存在临时性流动风险或者虽然资产负债情况已经达到破产标准，但是基于该银行的信誉或者银行业监管机构认为他不应该破产才能有可能申请最后的贷款援助，也就是说实行最后贷款人制度应当有明确的标准。

当然，我们借鉴国际上通行的“建设性模棱两可”理论，这种标准不能是量化的和公开的，而是要通过综合评判和成本效益分析，以提高经济效益、强化公众信心与社会诚信、净化金融环境为目标，以是否有继续经营价值为标准。

同时，央行与银行监督机构应当建立信息互享机制，银监机构应当在问题银行发生危机的第一时间将突发性信息传递给央行，便于央行及时根据上述标准采取措施，确定是否予以再贷款救助。

另进行再贷款的目的是为了激励和拯救问题银行，是为了让其更适应市场的发展，这要求我们央行把握救助时机，降低拖延成本，提高救助效率，最大限度地防止危机蔓延和减轻存款人的损失，防止单个银行危机演变为系统性危机。

同时，为保障央行金融资本的安全，再贷款应尽可能采取抵押或担保形式，加大问题银行的压力，使其在经营过程中能够珍惜来之不易的复活机会，防范道德风险的发生。

（二）商业银行接管制度

       1、接管制度的概念及法律性质

       接管制度，各国法律中并没有直接说明其明确的含义，有学者认为，接管是当在商业银行有发生或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，由银行监管当局取代该商业银行的董事会或管理委员会，暂时掌管其主要业务，目的在于通过对其采取整顿和改组等措施拯救该商业银行的法律制度。

也有学者认为，接管制度，即当某一银行业金融机构陷人危机时，由其自身向金融监管当局申请或者由金融监管当局强制要求，将其全部业务由特定接管人接管。

在接管期间内，接管人可以采取各种整顿和改组措施，对被接管人的经营管理、组织结构进行调整，同时继续向那些健全且善意的借款人提供融资服务，最终实现财务状况的改善，从而使有问题银行渡过难关。

多数学者在对接管制度进行定义的时候尽管切入点不尽相同，但多认为接管是行政行为。

笔者认为，因为商业银行等金融机构毕竟是市场竞争的参与主体，其主体性质为企业法人，其设立目的是进行经营，即便是健康银行的运行因市场风险所引发的纠纷都无法避免司法权的介入，作为问题银行司法权对其介入的深度和广度将更加宽泛。

因此，接管制度不能将司法权置之度外，但笔者也不同意以司法权为主导。

因为银行等金融机构的接管过程中涉及更多的是其经营上的专业技术，也主要是从技术层面上使危机银行复苏。

司法权的介入是为接管提供一个良好的外部环境。

      2、接管制度的国内外实践

       自上世纪70年代英格兰银行宣布接管SlaterWalter帝国银行部，成功避免一场可能的金融危机之后，美国﹑日本﹑新加坡﹑香港等许多国家和地区都规定了接管制度。

如1991年《美国联邦存款保险公司改革法》规定了存款保险公司对银行的接管制度。

此外，美国1989年的《改革﹑恢复与加强金融机构法》也规定了对银行的改组与整顿措施，这些措施实际上也属于接管的范畴。

我国1995年《商业银行法》对银行接管作了具体的规定，并且当年即发生了首例金融机构被接管事件——中国人民银行接管中银信托投资公司，此后一系列的金融法律法规如《保险法》﹑《信托投资公司管理办法》﹑《金融租赁公司管理办法》和《企业集团财务公司管理办法》也规定了接管制度。

十届全国人大会常委会第六次会议于2003年12月27日通过的《银行业监督管理法》又在第38条重申了该制度，并且拓宽了接管的适用对象。

但必须看到，我国的金融机构接管立法还是不完善的，不但在接管对象上留有空白，如没有明确规定对证券公司的接管，而且缺乏对接管制度的细化规定，实施过程中随意性极大，透明度不高，近期南方证券被接管一案即将以上弊端暴露无遗。

       3、我国商业银行接管制度的不足及重构

       我国对危机银行的接管制度存在的不足主要表现在以下几个方面：

一是接管标准不明确。

《商业银行法》第64条规定，商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业管理部门可以对该银行实行接管。

此处“已经或可能发生信用危机”的衡量标准，“严重影响存款人的利益”的判定标准，都缺乏一个相对明晰的界定。

二是缺乏接管主体的规定，我国《商业银行法》第六十五条只是规定国务院银行业管理部门决定和组织实施接管，虽然接管组织可以以被接管金融机构的名称从事其他民事活动，但立法应当明确接管组织采取的形式、名称、组织人员结构的规定，以便监管政务工作的开展。

笔者认为接管组织可以采用接管委员会的名称，接管组织的成员可从银监部门、其他金融部门的业务骨干、中介部门组织选调，对组织成员应规定严格的积极条件和消极条件，以保证接管工作的顺利开展。

同时，对接管组织在接管过程中相关的权利义务应当明确，对接管组织的法律责任应当明确。

三是接管措施规定的不足，在接管人对银行实施接管后，一般要停止该银行董事会和经理层的经营管理权，由接管人代为行使，并依法采取各种使被接管人恢复正常经营能力的手段。

例如，我国台湾地区《银行法》规定：

接管时应当停止股东会、董事或监察人的部分或全部职务，可以勒令被接管银行停止并限期整顿，并可洽请有关机关限制银行负责人出境。

我国香港特别行政区法律规定：

银行被接管后，该银行应当将其业务交接管组织，并提供经营业务所需的人力和设备，银行负责人应当遵照接管组织的指示行事。

我国《商业银行法》应比照我国台湾地区《银行法》及香港特别行政区的法律，制订具体的法律规定。

      （三）我国商业银行的重组与并构

        1、重组作为银行拯救手段的重要性及其原则

       银行重组，从目的上讲，只有一个就是恢复银行的健康状况，避免银行的破产；从性质上讲，重组属于银行破产的重整措施；从效果上讲，是拯救危机银行、预防银行破产的有效途径。

本文的研究中，银行重组是银行破产中的一项重整制度，是法律意义上的重组，与一般意义上的银行重组是有概念上的不同。

在银行的重组中一般坚持如下几项基本原则:

（1）坚持以央行与银行监管当局为主导、多方参与的原则。

世界各国通常是对央行与银行监管机构赋予维护一国金融稳定及防范银行业风险、促进银行业健康发展的重任，银行重组是央行和银行监管当局的应有之责，坚持以央行与银行监管当局为主导是在于它们有条件把握银行的健康状况，能够通过日常的监管诊断银行，更准确作出银行重组时机与重组手段的决策，离开央行的贷款、注资及接管、对管理层进行拯救等措施，司法管理下的银行重组只能是制度上的摆设。

（2）预防银行系统性风险原则。

银行业潜在着由于存款人的挤提而引起的负外部性，一旦多米诺骨牌效应产生之后，一家银行的支付危机极有可能会很快向其他银行机构蔓延，必须采取相应的措施制止危机的蔓延，银行重组措施对于拯救个体银行、危机银行具有重要的意义。

      （3）坚持安全与效率相结合的原则。

一要在重整模式的选择上坚持效率第一，一切从企业再生的角度考虑问题；二是积极探索重整资金来源市场化与多元化的渠道，减轻中央银行的再贷款；三是以效率为目标，对银行建立风险评价和预警体系，在银行危机后采取多种方式和手段立即进行拯救。

当然，效率是建立在安全基础之上，对于已步入倒闭的境地，无药可救的时候，不让它进入清算程序进行破产清算，而一味进行重组，结果是把个体银行的危机放大成整个银行业危机的危险，最终损害了银行业的效率。

      2、我国银行重组的实践    

       在我国银行重组的实践中，以徽商银行为代表的银行重组具有重要的实践意义。

2005年8月，安徽省政府决定，按照市场化、合规性、自愿性原则，在合肥市商业银行更名基础上，全面进行清产核资，以合并吸收方式，吸纳芜湖、马鞍山、蚌埠、安庆、淮北等其他5家城市商业银行和铜陵市、六安市和阜阳市等7家城市信用社，重组为安徽省城市商业银行（又简称徽商银行）。

重组改造全部完成后，徽商银行资产规模将达到450亿，注册资本金超过13亿。

届时，徽商银行将覆盖全省17个地市中的10个，并将在1一2年内覆盖全省。

本次重组完全是按照市场化的原则来操作，政府和银行监管部门只是创造重组的条件，各家金融机构按照自愿的原则加入，唯一的要求就是不能带病加入徽商银行。

按照安徽省政府和监管部门的要求，城商行自身的不良资产必须由当地政府置换或者剥离，之后按照清产核资后的银行资产作价加入徽商银行。

在整个重组完成后，由于徽商银行的资本金将超过13亿，其任一分支机构都可以提供最多1.3亿的单户贷款，3年后，银行的资产规模将达到1000亿元。

按照计划，徽商银行将在全国范围内开展增资扩股，该行将在年内把资本金扩大到25亿——30亿。

届时，徽商银行资本金不仅超过全国所有城商行，而且也把上海银行（26亿）、天津银行（15亿）、南京银行（12亿）、浙商行（15亿）等其他地方股份制商业银行甩在后面。

重组并非最终目标。

按照徽商银行的计划，从2006年开始，徽商银行就要考虑引进战略投资者。

如果外资以增发的形式入股，按照外资单户人股比例20%上限计算，外资入股后的徽商银行注册资本金将达到31.25亿一37.5亿元人民币。

       对安徽省的银行重组的实践，笔者作出如下总结：

首先，对银行重组要严格把握银行的市场准入条件，重组过程中不符合条件的带病银行不得加入，以杜绝管理失职和风险的蔓延。

其次，银行重组是对核心治理环节的重构和业务流程的跳跃式变革，不仅是量的合并，更是员工行为的重组，是内部机制整合优化后质的飞跃。

再次，银行重组要尊重市场经济的规律，是建立在平等、自愿的基础上对金融资本的优化配置。

最后，安徽的银行重组实践进一步说明了在金融市场中政府的职能是政策上的引导、宏观上的调控，而商业银行作为市场的主体必须遵循市场经济的客观规律，积极参与其他金融机构的竞争。

       二、我国商业银行破产原因

（一）破产原因的一般理论

    1、破产原因的涵义及立法模式

       破产原因即破产界限，是债权人和债务人得以启动破产程序的法律依据。

从破产法的一般意义上讲，破产原因是指适用破产程序所依据的特定法律事实，是法院进行破产宣告所依据的特定事实状态，是破产案件受理的实质条件。

“破产原因决定市场主体能否适用破产程序解决其债权债务问题，破产原因的规定直接影响到法律能否有效地避免欺诈性破产和破产的恶意申请。

”。

      在各国破产立法上，主要有两种具体规定方式。

一种是列举主义，一种是概括主义。

      列举主义，即在法律中列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力，或影响债务人清偿能力的损害债权人利益的具体行为，凡实施行为之一者便认定发生破产原因，这些行为称为破产行为或无力清偿债务行为。

此种方式主要是英美法系的国家采用，如英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。

其中以英美最为典型，英国1914年《破产法令》第1条就规定了八种破产行为，美国1898年破产法也采列举主义，但1978年修订后的美国新破产法则废除了对破产行为的列举规定转而采用概括主义。

      概括主义，即对破产原因从法学概念上作抽象性的规定，它着眼于破产发生的一般原因，而不是具体行为。

通常在立法中有三种概括规定破产原因的方式：

（一）不能清偿或支付不能；

（二）债务超过，在我国通称为资不抵债；         （三）停止支付。

此种立法方式主要是大陆法系的国家采用，如联邦德国、意大利、日本、法国等国。

       此外，鉴于两种立法方式各有所长，也有的国家同时兼采两种方式，在立法上既作概括性的规定，又作列举性的规定，如瑞士、葡萄牙、智利、巴西等国，对此可称之为折衷主义。

     2、我国破产原因的法律规定——新旧立法对比

       我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式。

新《企业破产法》颁布以前，我国破产原因的法律规定主要有：

1986年通过的《企业破产法（试行）》第3条规定：

“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。

”1991年《民事诉讼法》第199条规定：

“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。

”1993年《公司法》（2005年10月修改以前）第189条规定：

“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算小组，对公司进行破产清算。

”第197条规定：

“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。

”很显然，旧的破产立法对企业所有制形式不同的主体规定了不同的破产原因，体现了国家对各种所有制主体的不平等态度，显然这种划分与市场经济的基本竞争理念是相悖的，随着我国社会主义市场经济的深入和对外开放，改革上述立法规定势在必行。

同时，在立法技术上，旧的破产立法也极不严谨，破产原因是一种特定的事实状态，而旧法中关于“企业因经营管理不善”显然不符合这个要求。

       与旧法相比，新法在破产原因规定上打破了旧法对于不同性质的企业法人适用不同破产原因的格局，而是对所有的企业法人包括是国有企业法人，法人型的私营企业、中外合资企业、中外合作企业或者我国境内的外资企业，甚至是金融机构，都适用统一的破产原因，即企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力这一选择性的破产原因标准。

由此可见，新法关于破产原因的规定体现了我国市场经济体制下对于不同所有制性质的主体进行同等关注和保护的要求，有助于市场经济运行规律的有效发挥，有利于促进有序、健康和稳定的市场经济秩序的形成。

（二）我国商业银行破产原因的立法重构 

       1、我国商业银行破产原因现行法律规定及不足

    目前我国法律对商业银行破产程序启动的规定存在缺陷。

我国修改后的《商业银行法》第2条及第71条规定，作为企业法人的商业银行在不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。

新《企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务；其第一百三十四条规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

银行作为一种特殊主体在一国经济中的重要地位以及它们的困境对整个经济的影响，显而易见银行破产与一般公司破产的成本是不一样的。

国际上普遍认为，对于处理银行破产的法律框架，重要的是充分认识到单个银行破产可能会产生系统性风险，从而引发系统性危机。

所以在许多国家银行破产并不受普通公司破产框架的约束，而有专门的银行破产法律制度。

从我国法律规定可以看出我国对于银行破产原因采取概括性标准，对监管部门介入的标准以及破产宣告的标准缺乏明确的规定，客观上使得裁量权缺乏应有的限制，不利于保护银行的恢复或者在其确实无法恢复其清偿能力时迅速破产清算，造成银行的资产损失，不利于对银行存款人及其他债权人