国际私法.docx
《国际私法.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法.docx（43页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
国际私法
国际私法
第一章：
国际私法概述
第一节国际私法调整对象
国际私法的调整对象：
具有涉外因素的民商事关系
1.涉外民事关系：
指民事关系中的主体、客体、内容中含有一个或一个以上涉外因素的民事关系
①主体涉外：
主体一方或双方是外国的自然人、法人（有时也可能是无国籍人、外国国家或国际组织）；或者一方或双方为住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人
②客体涉外：
民事关系的客体位于国外
③内容涉外：
法律事实发生在外国
【〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见第178条对“涉外民事关系”的解释：
定义：
凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的:
民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
发展：
1.住所、居所、营业地位于国外；
2.华侨；
3.适用外国法律】
第一款国际私法的特征
2.国际私法调整对象的特征：
①涉外性：
“外”包括外国或外法域（legalunit）
②国际性：
本质上体现国家之间的关系
③广义性：
民事、商事；国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系
3.国际私法调整对象的范围：
1.含义：
①调整对象的范围。
即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整
②国际私法规范的范围。
即国际私法由哪些规范所组成
第二款国际私法的法律冲突
4.国际私法中的法律冲突：
指对于同一涉外民事关系，由于各国法律规定的不同且都主张适用于该民事关系，从而产生的法律适用上的冲突
①法律冲突产生的原因：
（1）民事主体之间存在正常的民商事交往，形成涉外民商事关系。
（2）各国法律对同一问题的规定不同。
（3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时出现在一个法律关系中。
（4）主权国家赋予外国人在内国平等的民事法律地位。
（5）各国在一定条件下承认外国法的域外效力
②解决法律冲突的俩种方式：
（1）冲突法调整方式（间接调整）。
通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关系应该适用的法律以解决法律适用上的冲突。
（国内立法、国际条约、少量国际惯例）
（2）实体法调整方式（直接调整）。
制定统一实体规范直接规定当事人的权利义务，从而消除法律冲突。
（国际条约、国际惯例）
③俩种方式的比较：
⑴冲突法调整方式是国际私法最主要的调整方式，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。
⑵冲突法方式的局限性及实体法方式的优势
⑶实体法方式的局限性，主要在商事领域。
⑷结论：
两种方式优劣互补，在解决法律冲
突方面相辅相成
第三款国际私法的调整
5.冲突法调整的局限性：
①缺乏确定性与可预见性
（1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。
（2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去挑选法院
②根据冲突规范寻找应适用的法律的过程十分复杂，受国际私法制度的制约
③由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结果的不一致
6.实体法调整的局限性：
①并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。
②并非所有的国家都参加统一实体法公约，非缔约国不适用公约。
③在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。
④统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定，统一实体规范未做规定的，适用冲突规则确定应适用的法律。
⑤有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人选择。
⑥科学技术发展不断开拓新领域，国际条约的制定滞后于社会发展
第二节国际私法的范围与体系
第一款国际私法的范围和规范组成
7.国际私法由下列规范组成：
①外国人民事法律地位规范
②冲突规范
③统一实体规范
④国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范
【有关国际私法范围争议的焦点：
1、有关国籍问题的法律规范是否属于国际私法的范围？
（适用当事人本国法为常用的冲突规范，因此国籍冲突问题与法律适用密切相关。
）
2、外国人法律地位规范是否属于国际私法的范围？
（外国人民事法律地位问题的解决是法律冲突产生以及解决法律冲突的前提。
）
3、国际民事程序规范是否属于国际私法的范围？
（程序问题与法律适用问题密切相关，归入国际私法范围一并研究是有利、方便的。
）
4、统一实体规范是否属于国际私法的范围？
（从发展的眼光看，是解决法律冲突的更优路径。
】
第二款国际私法体系
8.国际私法体系：
①从内容上划分的立法体系
②从形式上划分的立法体系：
1、散见式
（1）散见在民法典中的各个章节（法）
（2）散见在其他单行法中（中）
2、专编、专章式（中）
3、法典式（奥地利、瑞士
第三节国际私法渊源
9.国际私法渊源：
国际私法的存在方式或者表现形式
特点：
（1）双重性，既有国际法渊源，又有国内法渊源。
（2）多样性，既有制定法又有习惯法，和国际私法理论和学说。
（3）差异性，各国对国际私法范围认识不同，对国际私法渊源
的认定也不同
10.国际私法渊源：
①国内立法
②国内判例
③国际条约
④国际惯例
⑤法理、学说、一半法律原则
第四节国际私法原则
11.国际私法的基本原则：
①国家主权独立原则
②平等互利原则
③遵守国际条约和参照国际惯例原则
④重点保护弱者合法权益的原则
⑤维护和促进国际民商事交往发展的原则
第五节国际私法学
第一款国际私法学
12.国际私法学：
①与国际司法的区别：
（1）法律部门与法律学科
（2）拘束力
（3）调整对象和研究对象
②与国际私法的联系：
（1）以涉外民事关系为存在的基础，相同
（2）相互依存
第二款国际私法性质
13.国际私法的性质：
国际私法既有公法性质，也有私法性质；是程序法与实体法的融合体；既有国际法性质的一面，又有国内法性质一面，具有二元性质
第三款于相邻法的关系
14.国际私法与国际法的关系：
①国际法是从各国并列中产生的
②国际私法则是从各种法律体系的并列状态中产生的。
15.国际私法定义：
以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门
16.第一章总结：
国际私法的调整对象（国际民商事关系、法律冲突）
↓
国际私法的范围→国际私法的体系
↓【定义】
国际私法的名称国际私法的性质
国际私法的基本原则
国际私法与邻近法律部门之间的关系
17.第一章重点：
1、国际私法调整对象的涉外性
2、法律冲突及其产生的原因
3、解决法律冲突的方法及其比较
4、国际私法的范围
第二章国际私法发展史
第一节国际私法学说史
第一款法则区别说
18.法则区别学说：
①意大利：
a.法律冲突的本质是法的域外效力和法的域外效力冲突，抓住了法律冲突的本质。
b.解决法律冲突的方法是确定法则的域内效力和域外效力。
c.对城邦的法则进行分类：
人法、物法、混合法。
人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约
d.提出许多重要的法律选择规则
②法国：
（1）杜氏:
a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则
b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围
（2）达氏：
法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。
“混合法”也属于物法。
主张扩大物法的范围
第二款国际礼让说
19.国际礼让说：
核心内容：
胡伯三原则
（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。
（2）臣民是居住于境内的人，不管时间长短。
（3）主权国家之所以适用外国法，是出于礼让（国际私法的原则）
第三款法律关系本座说
20.法律关系本座说：
从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。
这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律
①举例：
（1）身份关系---住所为一个人的归属---适用住所地法
（2）物权关系---人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服从该地的法律---适用物之所在地法
（3）债权关系---债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就是债的发生地与债的履行地。
而发生地是偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿服从”此处的法律---履行地法
（4）继承关系在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命极限的意志的扩张---适用死者死亡时住所地法
（5）家庭关系家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）
（6）程序问题法官只遵循自己的程序法---适用法院地法
②评价：
（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的性质。
结束了法则区别说500年统治地位，是方法论上的根本变革。
（国际私法上的哥白尼革命）
（2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。
为立法奠定基础。
（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。
（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的。
第五款既得权说
21.既得权说：
法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。
法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利
第六款本地法说
22.本地法说：
①法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。
②在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。
法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利
第七款结果选择说
23.结果选择说：
①认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间，而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。
②认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。
并总结七条“优先选择原则”。
以“结果选择”代替“管辖权选择”
第八款政府利益分析说
24.政府利益分析说：
①每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。
解决法律冲突的最好办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实现）。
②法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。
虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。
③对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。
第九款最密切联系说
25.最密切联系说：
①根据案件中的各种因素，选择与相关法律关系有最密切联系的那个国家（州）的法律。
②提出确定最密切联系原则应考虑的7个因素
26.传统冲突规范和现代冲突规范的比较：
传统冲突规则
现代冲突规则
空间定向、管辖选择
政策定向
判决的稳定性、可预见性、一致性
个案的公平、正义
冲突正义
实体正义
第二节国际私法的国内立法
第一款国内立法史
27.国际私法立法起源特点：
调整范围扩大、法律选择灵活性增加、结构日趋完整
28.国际私法的统一化：
国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范、统一管辖权规范、统一外国法院判决承认及执行等法律规范的活动
29.国际私法统一化在立法上的表现：
①各国国际私法规范趋于一致。
②区域性国际私法条约的制定。
③多边国际私法公约的制定与接受
30.冲突法理论发展示意图：
图一：
图二：
31.传统国际私法理论特点：
①立足于解释适用外国法的理由。
以法律关系本座说为代表的法律选择理论的主要工作是把各类民商事关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区，最后适用它们的法律。
而“分配”的根据是某些具有空间地理意义的法律事实（国籍、住所、行为地、物之所在地）与法律关系根本特性之间的联系。
如果各国冲突法统一，就能够实现法律适用的确定性与判决的一致性；
②但没有考虑到具体案件的特点以及要适用的法律的内容以及适用的结果，因此，是机械、僵化、盲目的
32.现代国际私法理论特点：
①不再纠缠适用外国法的理由，把更多精力放在对传统法律选择方法进行批判和建构新的法律选择方法上。
主张以灵活的方式进行法律选择，赋予法官自由裁量权，注重适用法律的内容与结果，以“方法”，取代“规则”。
所以：
克服了传统方法的僵化与盲目；但也产生法律适用的不确定性，缺乏可预见性及判决结果的不一致性的弊端。
②具有较强的适用法院地法的倾向
第四章冲突规范与准据法
第一节冲突规范
第一款冲突规范的概念与特点
33.冲突规范：
又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范
34.冲突规范的特点：
①从功能上说，它是法律适用规范，不直接确定当事人权利义务
②从性质上看，它是一种间接调整规范，只有和实体法相结合才能确定当事人权利义务
③从程序上看，不属于程序性规范，不规范诉讼参与人的权利义务
④从法律规范本身来看，它结构特殊
第二款冲突规范结构
35.冲突规范结构：
由范围和系属（准据法）两个部分组成
范围：
是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。
系属：
是调整这一民事关系或处理该法律问题
所应适用的法律
“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”
范围连接点系属【准据法】
第三款冲突规范类型
34.冲突规范的类型：
（依据系属不同划分）
①单边冲突规范：
系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用特定的外国法
②双边冲突规范：
系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则
③选择性冲突规范：
有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种
（1）无条件的选择型冲突规范：
选择不分先后顺序
（2）有条件的选择型冲突规范：
选择有主次先后之分
④重叠型冲突规范：
规定两个或两个以上的系属，这几个系属需要同时适用的冲突规范
第二节系属公式
35.系属公式：
经过长期实践，某些法律关系的系属被固定化（即公式化），形成了系属公式。
在一个系属公式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的连结点
七个常见的系属公式：
是以……为连结点的系属公式。
主要用于解决……问题
属人法----身份（婚姻、继承）
物质所在地----物权
行为地法----法律行为方式
当事人合意选择的法律----合同
法院地法----程序法
旗国法----因运输工具发生问题
最密切联系地法----合同、侵权、商事
第三节连接点
36.连接点：
把特定民事关系或者法律事实与某国法律联系起来的事实因素
①是一种事实根据或联系因素，反映了范围与系属之间的内在联系。
②法律意义：
形式上是联系的媒介；实质上反映了实质联系或支配关系
37.连接点分类：
①客观连接点和主观连接点
②动态连接点与静态连接点
③事实概念连接点与法律概念
38.连接点的发展趋势：
①灵活的、开放的连结点取代僵化的连结点
（1）意思自治原则的应用；
（2）最密切联系原则的规范化
②由简单向复杂发展。
表现在：
增加连结点的数量，以增加连结点的可选性
③分割规则的应用：
（1）对同类法律关系按照内容不同进行分割（对同类法律关系的不同方面的分割）；
（2）对同类法律关系按照性质不同进行分割
④连结点含义的多样化。
表现在对连结点含义的多样解释，增加连结点的可选性
第四节准据法
39.准据法：
是经过冲突规范援引的能够确定当事人权利义务的实体法
①是实体法
②是结合具体案情确定的特定的实体法，不属于冲突规范
③经过冲突规范的援引
40.准据法确定中的几个问题：
①准据法所属国是多法域国家（区际法律冲突问题）
在一主权国家之内由于各地区法律规定不同所产生的法律适用上的冲突
解决办法：
1、直接以法院地冲突规范中的连结点确定准据法。
2、按多法域国家的区际私法确定准据法。
3、法院地国针对多法域国家的法律适用制定专门的冲突规范
②准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律问题
解决办法：
1、按该国的人际私法解决。
2、直接适用当事人所属种族、民族、阶层、教派的法律。
3、适用与当事人有最密切联系的地方的法律
41.准据法所属国存在新旧法交替的情况：
①法院地的冲突规范发生变化。
②法院地的冲突规范指向的准据法出现变更
解决的一般原则：
1、按新法对其是否有溯及力的规定确定应适用的法律，即按“时际私法”解决。
2、如果新法对其是否有溯及力未作明确规定，按照“法律不溯及既往”的原则确定应适用的法律
第五节先决问题
42.先决问题：
涉外民事关系中，争讼问题的解决需要以首先解决另一个问题为条件，此时，争诉问题为主要问题，而首先要解决的问题为先决问题
构成条件：
①按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。
②该先决问题相对独立于主要问题，可作为一项单独的争议向法院提出。
③针对先决问题，依准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范所适用的法律不同，得出的判决结果完全相反
43.重点与考点：
①定义多：
冲突规范、范围、系属、系属公式、准据法、连结点、先决②冲突规范的特点与结构
③举例说明并分析冲突规范的类型
④冲突规范（或连结点）的发展趋势
⑤先决问题的构成要件
第五章适用冲突规范中的几种制度
第一节识别
44.识别：
①依据一定的法律观念，对有关的事实构成或者法律问题作出定性，将其归入一定的法律范畴，从而确定应当适用哪一冲突规范
②对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别
③从冲突规范的角度，识别也可以理解为对范围的解释
第一款识别概念
45.识别概念：
是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程
第二款识别冲突与产生原因
46.识别冲突：
与案件相关的不同国家的法律（或国际条约）可能对同一事实或法律问题作出不同的定性（即识别的冲突），此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问题
47.识别产生的原因：
①对同一事实，不同国家的法律规定了不同的法律性质
②对相同的法律问题，不同国家将其分属于不同的法律部门
③法律概念存在差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义
第三款识别解决
48.识别的依据：
①法院地说：
主张以法院地国的实体法作为识别的依据
理由：
（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；
（2）易于操作；
（3）用外国法识别有损法院地国的主权；
（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法
依据法院地法进行识别的例外：
①适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别
②适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别
③对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别
②准据法说：
识别应依适用于争议问题的准据法进行
③分析法说与比较法说：
识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行
④个案识别说：
根据案件的具体情况来决定识别的依据
⑤区分初级识别与二级识别采用不同的依据：
初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行
第二节反制
第一款反制概念与类型
50.反制：
狭义的反致：
直接反致
广义的反致：
直接反致、转致、间接反致
51.外国法院说：
指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律
①如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”
②如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果
第二款产生原因
52.反制产生的原因：
①客观原因：
有关国家冲突法的冲突
（1）对冲突规范中的连结点规定不同
（2）对连结点的涵义存在不同的解释
②主观原因：
法院地国冲突规范指向外国法时，对外国法的理解包括冲突法
③致送关系的存在：
有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系就中断了
53.【司法实践】武汉海事法院审理的“英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案”
案情：
原告向被告贷款，被告以船舶抵押，抵押协议约定适用巴哈马共和国法律。
后，该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押。
原告在多次索要贷款未果情况下，向武汉海事法院起诉，请求行使对该船舶的第一抵押权。
原告同意适用中国法，被告附议。
法律：
适用海商法第271条：
“船舶抵押权适用船期国法律”，本案应适用巴哈马国法律。
第三节公共秩序保留
54.公共秩序保留：
法院审理涉外民事案件，依本国冲突规范本应适用某一外国实体法，但该外国法的适用会与法院地国重大利益、基本政策、法律的基本原则等相抵触而排除外国法适用的制度
55.公共秩序保留的功能：
消极功能，否定外国法的适用。
积极功能，肯定本国法的作用
56.公共秩序保留的立法模式：
①间接限制外国法的适用——明确规定某些国内法规范是直接适用的。
②直接限制外国法的适用——明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。
③合并限制模式
第四节法律规避
第一款法律规避概念与构成要件
57.法律规避：
在涉外民事关系领域，当事人为了逃避对其不利的法律的适用，人为制造出连接点，以避开对其不利的法律的适用，使对其有利的法律得以适用。
58.法律规避的构成要件：
①当事人规避某种法律必须出于故意
②当事人规避法律是通过故意改变或制造连结点来实现的。
即对冲突规则的有意利用。
③当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性或规定。
④法律规避必须是既遂的
第二款法律规避效力
59.法律规避的效力：
①法律规避是有效行为---理由：
冲突规范为法律规避提供了可能
②法律规避是无效行为---理由：
诈欺使一切归于无效
效力的内容：
①规避内国法无效，规避外国法有效
②规避内国法无效，对规避外国法的效力不做规定
③规避内国法无效，规避外国法无效
60.法律规避与公共秩序保留的关系：
共同点：
排除外国法的适用
区别：
①起因不同：
个人欺诈；触犯公共秩序
②主体不同：
个人；司法机关
③保护对象不同：
内外国法；内国法
④后果不同
⑤接受程度与范围不同
第三节法律规避性质
61.法律规避的性质：
法律规避是一个独立的法律问题
第五节准据法查明
66.外国法内容的确定：
一国法院审理涉外民事案件，根据本国冲突规范的指引应以外国法为准据法时，如何查明外国法的存在以及如何确定外国法的内容
67.查明外国法问题产生的原因：
①各国法律不同，且法律时常发生变化，法官不能通晓各国法律
②各国对外国法的认识不同，有的国家认为外国法是法律，有的国家认为外国法是事实。
68.被援引的外国法内容不能查明的解决办法：
①以法院地国家
升级会员 