法理笔记庞凌.docx
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法理笔记庞凌
法理学笔记
*法学必读书推荐:
1、柏拉图《理想国》;2、亚里士多德《政治学》;3、孟德斯鸠《论法的精神》;
4、康德《法的形而上学原理》;5、萨维尼《论立法与法学的当代使命》;
6、狄骥《公法的变迁,法律与国家》;7、罗斯科﹒庞德《法理学》;
8、凯尔森《法与国家的一般理论》;9、哈特《法律的概念》;
10、罗纳德﹒德沃金《认真对待权利》;11、本杰明﹒卡多索《司法过程的性质》;
12、博登海默《法理学—法哲学及其方法》;13、谷口安平《程序的正义与诉讼》;
14、哈耶特《法律、立法与自由》;15、韦恩﹒莫里森《法理学:
从古希腊到现代》;
16、拉德布鲁赫《法哲学》;17、考夫曼《法律哲学》;18、拉伦兹《法学方法论》。
第六章法律文化
第一节法律文化概述
一、法律文化的概念
1、法律文化概念的提出
(1)国内:
上个世纪80年代中后期(1987年左右),全国性的文化热,新中国思想比较活跃,通过文化来淡化法的阶级色彩,后来多往不同国家比较,为法律的移植做铺垫;
(2)国外:
上个世纪60年代,劳伦斯﹒弗里德曼的论文的发表。
2、文化的概念
三种文化观
(1)广义的文化:
人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和;
(2)中义的文化:
指社会的意识形态及其与此相适应的制度和组织机构;
(3)狭义的文化:
指社会的意识形态(或观念形态)——如文化大革命;
*①广义的文化观的对立面是自然界;
②中义的文化观的对立面是物质层面;
③狭义的文化观的对立面是社会存在。
3、法律文化的界定(P147):
(广义法律文化定义)
法律文化是人类法律实践中创造的文化,包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程和方式、法学教学和法学研究。
*这里的法律文化定义式采取的广义上的法律文化定义,但实践中主要研究中义的法律文化。
二、法律文化的结构(构成要素)
1、客观法:
有形的法律规则、法律原则及法律技术层次
它是法律文化中最表象的、为人所感知的层次,也是法律文化的核心。
2、主观法:
法律意识或观念形态的法文化
*庞认为,评价一个国家的法律文化的关键是看主观法(深入人心的对法的理解)
它承担着法文化体系中的输入和输出双重功能:
一是将社会总体文化精神转换成法律文化的一个部分:
法律意识,并促进法律的合理化;同时法律意识又表现客观形态的法文化,使客观文化发挥社会功能。
3、运转中的法:
法律的手脚、牙齿及其活动方式,包括法律的组织、设施、运转方式
它是动态的法,使客观法能够实现,主观法得以强化或改变的组织、设施、运转方式
三、法律文化的特征:
1、法律文化的文明性:
法律文化为文明社会所特有,是人类进入文明社会的主要标志,是推动文明的工具;
2、强制控制性:
法律文化是人类改造、提升自身的工具,针对的是非正常行为,追求的是正义与善。
此文化状态要借助于强制力的执行。
3、具有技术性:
法律文化对社会进行的控制不是暴力的,而是一种合理的控制、涉及。
四、法律文化研究的主要内容及意义
1、内容
(1)法律文化基本理论研究(上世纪80、90年代,法律文化概念、内容、结构和类型等);
(2)法律文化的比较研究(对法律移植,不同国家法律的借鉴,洋为中用);
(3)中国传统法律文化的历史研究(古为今用);
(4)法律文化的社会实证研究(通过调查将法律事项置于整个社会大背景下);
(5)法律文化的部门法文化研究(拓展与深化,有利于完善部门法,宪政)。
2、意义
(1)有助于深化对法律的认识。
体现在两个方面:
①提示我们要把法律放入宽广的社会领域之中,而不是将其孤立的看待,认识法律时要将法律放入大背景之中;
②可以改变我们把法律单纯作为解决纷争的工具的观念,法律可以从文化角度更高地理解。
(2)淡化法的阶级性,改变把法律看作统治工具的传统认识;
(3)有利于人们确立正确的法律理想,选择合适的法律调整方式。
第二节法律文化的类型
一、法系的概念
1、法系是20世纪初,西方法学家使用的概念。
为了便于比较各国法律,比较法学家将具有相同法律特点的国家法律类型化。
2、法系是指有着相同的法律传统或存在渊源关系,在法律制度及其运作上相似的数个国家或地区的法律所组成的法律大家族。
*法系关注的是不同国家的法律的共性和差异,是几个国家法律的群体;
法律体系则是一个国家内部法律体系构造
二、法系的主要分类
1、法律五族说
日本学者1884年提出:
印度法系、中国法系、回回法族、英国法族、大陆法系
后来又增加两个:
日耳曼法族和斯拉夫法族
2、16族说
1928年,美国西北大学教授威格勃尔
3、四族说
1950年,法国学者达维德将世界上的法分为罗马日耳曼法系、普通法系、社会主义法系及其他各国法系
4、八大法系
大陆法系、英美法系、中华法系、社会主义法系
三、西方两大法系
(一)概念、形成
1、大陆法系
(1)概念:
指以古罗马法为基础,以法国民法典和德国民法典为范本,产生和发展起来的各国法律的总称,也叫罗马法系、民法法系、法典法系
(2)形成:
①历史渊源:
古罗马法,《国法大全》
②1804年,《拿破仑民法典》——注重个人自由和权利;
③1896年,《德国民法典》——注重社会利益
2、英美法系
(1)概念:
指继承日耳曼传统,以英国中世纪以来的普通法为基础,以判例法为主要形式发展起来的各国法律的总称,也称普通法系、判例法系
(2)形成:
①1066年,诺曼底入侵英格兰,派出官员巡回审理案件,到16世纪之间形成了固定判决。
在中央集权的过程中形成了统一的法律——普通法。
②16、17世纪,英国大法官基于公平精神对过去的普通法进行校正,变成衡平法。
③18、19世纪,进入北美
(二)差异比较(共性:
服务于市场经济、民主政治,内容、原则相似)
1、法律渊源方面的差别
(1)大陆法系的主要法源为制定法,除少数例外(例如德国在行政法中承认判例是法源),判例不是法律;
(2)英美法系的主要法源是判例(但19世纪以来,制定法增加也很快)
2、法典编撰方法上的差异
(1)大陆法系比较强调人的理性力量,希望将调整某一领域社会关系的法律系统化用统一的法典来涵盖,因此大陆法系国家制定法通常采法典形式;
(2)英美法系比较重视经验,将经验视为获取知识的唯一途径,认为理性总是有缺陷的,不可能编纂出完美的法典,因此英美法系的制定法通常采单行法规形式。
*原因:
①大陆法系国家重视法典编纂有历史传统,如法国民法典与德国民法典
②大陆法系国家在束缚法官手脚的同时,就必须创造出相对完整的法典
而这两个因素在英美法系国家不存在
*但实际中,判例在大陆法系国家也被接受,而英美法系国家也不排斥法典
3、法律分类的差别
(1)大陆法系通常分为公法与私法:
①公法:
调整因公权力的运行而产生的社会关系的法律;
私法:
调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律
②目的:
借助于公法与私法的划分,对国家权力进行规范和控制
③近现代以来又出现了介于国家干预与主体自治之间的社会法,如环境法、反垄断法等
(2)英美法分为普通法与衡平法
①普通法是指在11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律;
衡平法是在14世纪开始的,大法官们以公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而出现和发展起来的一种法律
②相对于普通法,衡平法重内容而轻形式,诉讼程序简单灵活,审判时既不需要令状,也不需要陪审制。
凡普通法法院不受理的案件,大法官均受理。
衡平法受罗马法影响比较深。
1875年司法改革后,“衡平法优先”原则确立。
4、法律适用技术的差异
(1)大陆法系:
法官审理案件时,先查清事实,然后考虑制定法的规定,必要时对大前提进行法律解释,借助演绎、推理的方法得出个案的结论。
它对法官的权力进行严格限制,法官不能突破、创造法律,只能适用法律。
①优点:
演绎、推理保证推理结论的合理正确与相对一致性;
②缺点:
演绎、推理是没有发展大前提的,无法发展完善现有的法律(如二战后对纳粹的审判),法官是无所作为的
(2)英美法系:
法官先查清事实,将以往类似的案件进行比较分析,然后归纳出这些判决中所遵循的共同原则、规则,类似于大陆法系的大前提。
优点:
将演绎与归纳的方法结合起来(先归纳,再演绎:
提炼一般规则,再演绎),弥补了大陆法系法官不能完善法律的缺陷。
5、诉讼程序、仪式上的差别
(1)程序上:
①大陆法系国家:
采用职权主义,法官居于主导地位,要主动积极履行职责,在诉讼程序中采用的审判方式是纠问制;
②英美法系国家:
采用当事人主义,法官在整个诉讼过程中处于相对中立的、超然的裁判者地位,采用的审判方式是控辩制。
(2)仪式上:
英美法系国家对仪式很重视、讲究,强调通过正式的仪式来增强司法的公信力,提高判决结论的可信度。
合适的仪式让当事人有信任感、正式感。
而大陆法系国家不是很重视
6、法律哲学基础上的差别
(1)大陆法系国家:
以近代的理性主义作为哲学基础,贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的纯理论原则;
(2)英美法系国家:
以近代的经验主义作为哲学基础,贯彻的是从具体到抽象,从实践到理论的经验原则。
*→导致:
(1)在大陆法系国家,人们把实现社会正义、解决社会问题的希望更多地寄托在立法者与法学家身上,而不是法官身上,法官的地位处于边缘化、弱势化;
(2)在英美法系国家,人们把实现社会正义的希望寄托在高素质、高水平的法官之上,英美国家的法发达史就是一部由法官创造完善法律的法制史。
法治在某种程度上就是法律人的调整。
司法至上是英美法系国家重要的原则,法官制法、造法,使得司法权成为一支独立的力量,与立法权、行政权相抗衡,并制约着它们。
*德国学者以“国民性”来解释两者的差异
(1)德国人喜欢规划未来,按部就班去做。
法律领域,倾向拟定抽象的法律;
(2)英国人是积极创作的诗人,只有体验过的,才是真实的,法律中倾向判例法
(先想再走,边走边想)
*其他的差别:
1、法学教育
(1)英美法系:
苏格拉底式的教育,在对话沟通中产生对真理的认识。
优点是创造性、独立性强,弊端是对知识掌握的系统性上有所不足,不善于总结,收获有限
(2)大陆法系:
灌输式教育,填鸭式教学
2、法院体系
(1)英美法系:
多轨制;
(2)大陆法系:
单轨制
进入20世纪以后,由于世界经济一体化及文化交流的频繁,国际交往的增多等原因,两大法系相互取长补短,差别正在缩小。
如大陆国家也承认判例,法官借助解释法律来创造法律等。
*思考:
1、从服务于宪政民主来看,大陆法系与英美法系孰优孰劣?
2、两大法系对于中国这种法治后发展国家来说,大陆法系与英美法系各有何借鉴,二者应如何融合发展本国法律?
庞:
对于第一个问题的看法,倾向于英美法系。
理由如下:
①大陆法系有最高权威存在,对宪政不利;
②大陆法系法官只能适用而不能创造法律;
③大陆法系强调法律等级体系,强调概括的逻辑性,使得对个案的裁判能力减弱;
④英美法系认为自下而上,法律来自于社会;
⑤英美法系法官有较大自主权,法官在法律有至高无上的地位;
⑥英美法系强调程序的灵活性,在法律适用上强调个案的推理和演绎;
⑦英美法系在社会和个人利益发生冲突时,更强调个人利益
四、中西方法律文化差异比较
狭义的中国法律文化特指从夏代至清末的中华农业法文化;
西方法文化指在古希腊罗马文化、基督教文化基础上发展起来的欧洲北美及受其影响的地区的文化。
1、法观念方面的差异:
正义法与暴力法
(1)西方法的观念的核心是正义,把法作为正义的化身,法用来限制任意暴力,用来维持公平交换,法应当符合外在的客观标准:
自然法或客观法、事物的关系或规律等等。
法的作用是实现法治,法律应当高于权力。
(理性法)
(2)中国法的观念的核心是暴力,崇尚暴力与惩罚,法与暴力相通,甚至成为推动暴力的工具。
始终未能确立限制立法权的外在标准,法是帝王拿在手里治理臣下和百姓的工具。
超越法律是荣耀,受缚于法律是耻辱。
(少数人利益自我肯定的意志法)
2、法律精神和价值取向上的差别:
理性法与意志法
(1)法律精神上:
理性法(法治)与意志法(人治)
①西方:
理性法——法律是平等主体共同遵守的规则,是大家相互利益的最大化;
②中国:
意志法——法律是少数人为巩固统治的工具,是少数人利益自我肯定的体现。
(2)价值取向上:
正义与无讼
①西方:
司法、法律以及法官代表着正义
②中国:
推崇无讼(源于孔子—《论语﹒颜渊》:
子曰:
“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。
”),它有相当合理性,通过案件审判为了排解纷争,消灭诉讼,但是在中国传统的法律实践中,无讼的价值观带来严重的恶果:
a、为了无讼而压制诉讼,在司法实务中,维护表面和谐,而不是为了解决纠纷,不顾双方权利义务是否明晰,带来的只是表面的和谐;
b、无讼价值观还导致传统民众耻讼、厌讼的心理。
3、法律文化性质的差别:
私法文化与公法文化(“民法”与“王法”)
(1)私法文化:
立法以个人为本位,公法是为私法服务,弥补私法的不足。
私法文化的主要标志是:
民事性法律的发达,法律和规则强调对个人利益尤其是财产利益的保护和尊重,国家、社会利益可以还原为个人利益。
(2)公法文化:
中国始终是公法文化,形式化的法文化,一切法律运作都是为了统治秩序的实现,把维护王权作为最高目标,以王权为本位,个人权利、个人价值被漠视。
私法更多的以社会文化形式存在,乡私民怨、某些应由私法调整的也由公法调整。
4、法律运作中的差异:
(1)立法上:
①西方:
民众立法、代议立法。
立法早期民主的实现,充分尊重公众在立法中的发言权。
②中国:
古代中国的立法权被帝王独揽、专制。
(2)司法上:
①西方:
法院是独立的司法部门
②中国:
传统文化中,行政长官兼理司法案件,司法权受行政权的控制
(3)法律的实施和运作上:
①西方:
西方较早走出纠问制,重视证据;
②中国:
仍旧采取纠问制,重视口供。
法院分等级,与阶级挂钩(“人民法院”),受行政体系影响。
5、伦理化与宗教化:
(1)西方:
法文化从罗马开始受到基督教影响,中世纪基督教控制世俗法律,宗教倡导善,你我行为的各自尊重。
但若过度宗教化则会束缚法律作为一股独立力量的发展;其负面作用远小于正面作用。
宗教更符合现代法律人性化的要求。
(2)中国:
西汉时儒学被用来诠释法律,法律仅是推进儒家伦理的工具。
“刑者德之辅,阴者阳之助也”,过分强调法律的伦理化会伤害法律的权威性、确定性,将法律看作推进道德的工具,会制约法律的发展。
简单用道德来判案,会伤害法律权威性,又对道德不利。
“王权本位”。
6、体系和学术:
(1)体系上:
①西方:
两大法系文化开放
②中国:
中国传统法文化的代名词“中华法系”,相对封闭,未受到外来文化的冲击,不与外来文化平等交流。
(2)学术上:
①西方:
强调理性批判,围绕正义而展开的法学。
②中国:
传统法律学术为律学,为调整着帝王的法律进行合理、论证解释,没有理性批判功能,不能评价、批评。
不喜欢精神批判,喜欢肉体批斗。
第三节法律意识
一、法律意识与自然意识、社会意识
1、与自然意识:
效仿自然是东西方的共同点。
中国古代等级制度、婚姻制度等,是效仿自然的形式;而西方效仿自然和谐的实质。
2、与社会意识:
从归属范围看,法律意识属于社会意识的一种。
法律意识的对象是法律、法律现象,客体有特殊性,使其与其他政治意识、伦理意识等区别开来,但又不是完全孤立,哲学意识对法律意识有巨大影响,政治意识的“以阶级斗争为纲”,宗教意识影响着对善的追求和以人为本的思想。
二、法律意识的含义(P155)
法律意识是关于法律的意识,是人们关于法律的思想、观念、知识、心理的总称,包括对法律的本质、作用的看法,对现行法律的要求、态度和评价、解释,对人们行为的法律评价,法治观念等等。
三、法律意识的分类
1、根据意识的主体分为:
个体法律意识、群体法律意识与社会法律意识
(1)个体法律意识:
公民的个人法律意识,该法律意识与个体的经历有关,个体对法律的看法有密切联系。
另外,也与个体所处的环境有关。
也受群体法律意识的影响。
(2)群体法律意识:
即不同的社会集合体,如政党、民族、家庭等,对法律、法律现象的观点、意识。
群体法律意识并不是个体法律意识的简单相加,而是群体内各种个体法律意识的综合,也受其他群体法律意识的影响。
*群体法律意识相对于个体法律意识讲,具有独立性,与其自身价值观、利益相联系。
在个体法律意识独立性越差的社会中,个体法律意识与群体法律意识的共性越多,群体法律意识对个体法律意识的影响越明显。
(如文化大革命)
(3)社会法律意识:
一个国家法律状况的反映,综合反映社会总的法律现象,可以用法律文化来代替。
2、根据法律意识专业化程度的不同分为:
职业法律意识与非职业法律意识
(1)职业法律意识:
立法者、法律人、法律工作者的法律意识。
有专门性、高质量的特点,要从事法律职业就要具备相应的知识。
(2)非职业法律意识:
普通人对法律的感受,知识含量、专业性比较少(普法的对象)
3、根据感性认识与理性认识的不同分为:
法律心理与法律思想体系
(1)法律心理:
人们对法律现象的感性认识,是不系统的、表面的、自发的,与人们的日常生活、经历有关,是法律意识的低级形式。
同时,由于其直接来源于生活,内化到人们心里,其调节效果绝不亚于法律思想体系。
(2)法律思想体系:
对法律思想观点的理论概括,是思想化、系统化、理论化的法律意识,是人们对法律现象的自觉的理性的法律意识,是法律意识的高级形式。
(3)它们两者不可分割,相互影响、相互转化。
法律心理是构成法律思想体系的基础,法律思想体系都是从每个人的法律心理中提炼、升华而来的,法律思想体系一旦形成其营造的法律文化的氛围又会对公众的法律心理产生重要影响。
四、法律意识的功能
1、认识功能:
认识法律与认识社会
(1)法律意识有助于人们去认识法律。
人们认识法律的过程是一个能动反映的过程,它建立在人们对法律有一定认识的基础上。
(2)法律意识是人们认识社会的重要途径。
她可以帮助人们认识到法律背后触及的社会背景,法律是对社会关系的记载。
2、创造功能:
创造、完善相关的制度
(1)借助法律意识去发现社会关系对法律调整的需要,进而将这种社会需要转变为具体的法律制度。
(2)借助法律意识用先进的法律制度来改造社会。
3、践行功能:
有助于推动法律的实施
(1)法律意识可以提高公权力机关及其公职人员行为的合法性程度;
(2)法律意识可以左右公民行为与法律的一致性程度。
第七章法的作用
第一节法的作用的一般理论
一、法的作用的含义及其分类
1、含义:
(1)法的作用是指法的运行对人的行为、社会关系所产生的实际影响。
(2)法的作用与法的价值的区别:
①法的作用:
强调对外界的实际影响,强调的是客观效果
②法的价值:
侧重主体主观上的需要,作用是事实上的后果、效用是什么。
(3)法的作用与法的功能的区别:
①法的作用:
外在的,法的作用的发挥的程度大小取决于一定的条件(如制度、社会环境等);
实然的,立足点是在社会中认识法律的实施状况(实际发生的效果)
②法的功能:
内在的,法的功能存在于法律本身之中;
应然的,立足于法律本身应当如何(理想设计的效果)
二、分类:
(一)按参与的法律的种类不同:
整体作用和局部作用
(二)按法律所满足的主体不同:
法对全社会的作用、对集团的作用、对个人的作用
(三)按法与所要求达到的社会效果的不同联系:
直接作用和间接作用
(四)按法作用的方式和对象来分:
规范作用和社会作用
二、法的作用的理论争议
1、法是谁手中的工具?
法律为谁服务?
(1)两种观点:
①一部分人(少数人)手中的工具——中国以往
②全体社会成员手中的工具——西方
(2)对两种观点的评价:
①对法律是部分人的统治工具的评价:
从实然角度看,具有批判色彩,告诉我们现实中的法律并不是完美的;但若将其作为建构法律的理想,则是有害的。
②对法律是全体社会成员工具的评价:
从应然角度看,它作为建构法律的理想,对公民有利;但从批判性角度出发,它容易麻痹人们。
→庞的观点:
从历史发展来看,法律的作用是动态发展的过程。
从实然角度来看,早期的法律是一部人统治的工具,往后发展则成为多数人手中的工具。
与西方相比,我国已设立最终得益者,而西方并没有设定特定的受益群体。
但最终结果相同,都是一部分人得到利益,只是西方的得益主体不确定。
2、法律满足什么样的需要?
(1)定分止争:
通过分清权利义务来减少纷争;
(2)禁奸止乱:
打击违法犯罪;
(3)规范说:
规范百姓行为举止的规则;
(4)功利说:
最大多数人的最大化,利益的最大化
3、当国家和社会利益与个人权利发生冲突时,法律优先保护谁?
庞认为:
在一般情况下,个人正当权益优先获得法律的保护。
原因如下:
①(保护)个人(正当权益)是法律的目的。
人的存在就是最大的目的。
国家是为个人而存在的,国家不能以任何理由、借口将个人贬损为统治的手段,应为个人利益最大化而努力,这是国家存在条件。
国家是手段,个人是目的,目的战胜手段,个人优先于国家。
②个人是法律的基点。
一方面,从个人与群体的关系来看,所有群体利益都可还原为个人利益,另一方面法律调整的落脚点是个人的利益,群体只是虚设。
③从国家与个人的强弱关系来看,个人处于弱势地位,现代法律的特点:
抑强扶弱
④国家利益优先与法治国家的追求相背离,法治国家追求的是民主人权、公共利益,片面强调国家利益至上,会带来国家至上的错误认识。
⑤在实践中带来许多危害,如假借国家利益来损害个人正当利益。
如:
房地产商与地方政府勾结,以公共利益(城市改造)为幌子的新圈地运动。
*个人利益的优先不是损害国家与社会利益的自私自利的表现。
从应然的角度看,个人利益优先于国家利益;而从实然角度看,国家利益优先。
权利的行使多少会有冲突,法律作出一种平衡。
4、主客体与主体际法理念的冲突
(1)主客体的法理念:
人为地把创法之人与被法律约束之人分割开来,建立在等级基础之上。
法律为少数人服务,是一部分人对付另一部分人的工具。
“立法者君也,守法者(执法者)臣也,法予法者民也”
(2)主体际的法理念:
法律是平等主体沟通、协商和妥协的结果,它是为平等主体的理性交往提供了一个客观规范。
以人格独立、主体平等为特点。
(3)法律的进化:
由主客体法理念→主体际法理念
三、法的作用的两重性
1、强调任何法律都是正负面作用兼而有之的。
2、评价法律作用容易受到的“干扰”因素:
(1)主体价值观的干扰;利益、观念不同,看待同一法律时有不同的结论。
(2)同一部法律产生了相互矛盾的结果(不同的社会后果);
(3)预期目标的不相容性。
(希望同一部法律达到两个不同的结果,如离婚自由与离婚不自由)
3、评价标准:
(1)统治秩序标准:
是否有利于阶级统治,建立在不平等的基础上,有浓厚的政治和意识形态色彩;
(2)生产力标准:
很多法律与精神力无关,若将其作为最高目标,容易将人异化,成为生产力的工具。
而生产力只能作为手段,并不是目的。
(3)社会整体的进步:
范围更广泛,人的社会生活水平的提高。
但过于完美,难于作出判断。
(法律与社会整体)
四、法律控制地位的演进(P164)
三个阶段:
1、从属阶段:
法律从属于宗教、道德、政治暴力。
西方法律很早独立,我国较长。
2、独立阶段:
法律已经从形式上实现了和道德、宗教、哲学、政治力量的区分,作为一种独立的控制手段出现。
但还不是社会众多控制手段中的首选,仍然依附于政治权力。
3、法治国阶段:
法律不仅实现了形式上的独立