反不正当竞争法讲义.docx

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反不正当竞争法讲义

专题四反不正当竞争法

本专题重点:

不正当竞争行为

第一节反不正当竞争法律制度概述

“不正当竞争”这个术语一般认为出自1883年的《保护工业产权巴黎公约》,第十条规定,凡在工商活动中违反诚实信用的行为即构成不正当的竞争行为。

1896年德国《反不正当竞争法》:

在营业中为竞争的目的采取违反善良风俗的行为”,后来各国立法有具体列举各类行为。

反不正当竞争法是调整市场竞争过程中规制不正当竞争行为而产生的社会

关系的律规范的总称。

《中华人民共和国反不正当争法》于1993年9月2日颁布,1993年121日起实施。

其后国家工商行政管理局针几种特殊的不正当竞争行为,发布了相关的政规章《关于禁止公用企业限制竞争行为的于规定》、《关于禁止有奖销售活动中不正当争行为的若干规定》、《关于禁止仿冒知名商特有名称,包装、装潢的不正当竞争行为的干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若规定》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规:

》。

此外,在其他法规中,也有涉及竞争规范}内容,如商标法、专利法、著作权法、价格法、招标投标法等。

在市场竞争中,经营者之间不正当竞争深及监督检查部门与市场竞争主体之间的挣管理关系由反不正当竞争法调整。

所谓不正当竞争行为,是指经营者违反牌规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

所谓经营者,是指从事商品经营或者营业服务的法人、其他经济组织和个人。

由于我国的特殊情况,反不正当竞争法亦调整敏府及其经营者之间产生的与竞争有牵涉的关系。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已于2006年12月30日由最高人民法院审判委员会第1412次会议通过,现予公布,自2007年2月1日起施行。

一、不正当竞争行为的定义和特征

不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其它经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

从上述定义可以看出,不正当竞争行为有以下特征:

1、经营者是实施不正当竞争行为的主要主体。

2、不正当竞争行为是违反《反不正当竞争法》的行为。

3、不正当竞争行为是损害其他经营者合法权益的行为。

4、不正当竞争行为是扰乱社会经济秩序的行为。

5、不正当竞争行为是损害消费者合法权益的行为。

二、不正当竞争行为的种类

概括来讲,我国《反不正当竞争法》主要规范以下11种不正当竞争行为:

1、假冒仿冒行为;

2、商业贿赂行为;

3、虚假的广告宣传行为;

4、侵犯商业秘密行为;

5、倾销行为;

6、搭售或附加不合理条件行为;

7、违反法律规定的有奖销售行为;

8、商业诽谤行为;

9、串通投标行为;

10、公用企业及其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为;

11、政府部门限制竞争行为。

三、反不正当竞争法的定义及立法模式

（一）反不正当竞争法的定义

反不正当竞争法是指调整国家在制止不正当竞争行为过程所发生的社会关

系的法律规范的总称。

反不正当竞争法通过对不正当竞争行为的调整和规范,确立竞争规则,从而保护和促进正当竞争,维护市场经济秩序。

（二）反不正当竞争法的立法模式

从世界范围来看,反不正当竞争法的立法模式主要有二种:

1、分别制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》或《反限制竞争法》。

这种立法模式也称分立式,即将垄断行为和不正当行为区分开来分别立法。

调整垄断行为所制定的法律称《反垄断法》或《反限制竞争法》;调整不正当竞争行为的法律称《反不正当竞争法》。

如日本制定的《禁止垄断法》和《不正当竞争防止法》;德国制定的《反限制竞争法》和《反不正当竞争法》。

2、综合制定一部法律来调整不正当竞争行为、垄断行为或限制竞争行为。

这种立法模式也称单一式或统一式,即将垄断行为或限制竞争行为和不正当竞争行为合并在一部法律中加以调整,制定统一的《反不正当竞争法》或称《反托拉斯法》等。

如澳大利亚、匈牙利和美国等就是这样。

我国《反不正当竞争法》采取与《反垄断法》分别立法的模式,这是由我国的国情所决定的。

四、反不正当竞争法的立法目的

《反不正当竞争法》第1条明确规定:

“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。

”

我国反不正当竞争法的立法目的可以分为三个层次:

（1）制止不正当竞争行为,这是该法的直接目的;

（2）保护经营者和消费者的合法权益,这是该法直接目的的必然延伸;（3）鼓励和保护公平竞争,保障社会主义市场经济的健康发展。

五、反不正当竞争法的核心原则——市场竞争原则

在市场交易中,经营者应当遵循下列市场竞争规则:

（1）自愿、平等、公平;

（2）诚实信用;（3）尊重并遵守公认的商业道德。

第二节不正当竞争行为

一、假冒仿冒行为（混淆行为）

（一）假冒仿冒行为的概念及特征

概念:

假冒仿冒行为又称商业混同行为,它是指经营者采用欺骗性的手段,从事市场交易,使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务相混淆,以造成购买者误认或误购目的的不正当竞争行为。

因此混淆行为就是指经营者在市场经营活动中,以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺,或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务,使用户或者消费者产生误

解,扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

特征:

假冒仿冒行为具有以下几个特征:

1、假冒仿冒行为是以竞争为目的的。

假冒行为针对的对象是特定的市场经营者以及这些经营者的产品或服务,行为人在主观上希望客户或消费者产生混淆和误解,以此获得竞争优势。

2、假冒仿冒行为表现为对他人的标志或表示的利用。

假冒仿冒者针对的主要是他人的商品或服务标志,如商标、商品名称、包装、装潢以及企业名称、产地名称、质量标志等。

3、假冒仿冒行为的本质是欺骗性的。

假冒仿冒者搭名牌产品的便车,不正当地掠夺他人的商品信誉和商业信誉,欺骗与之交易的消费者和经营者。

通过欺骗手段,行为人不正当地占有了他人潜在的或现实的市场份额。

（二）假冒仿冒行为的种类

1、假冒他人注册商标的行为。

是指擅自使用他人的注册商标的行为。

根据我国《商标法》、《反不正当竞争法》有关的内容,假冒行为包括以下几种行为:

（1）未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标;

（2）销售明知是仿冒注册商标的商标;（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识。

注册商标权是知识产权的重要权利之一。

商标法对注册商标权的内容,行使方式,保护范围作了专门规定。

反不正当竞争法将假冒他人的注册商标作为不正当竞争行为予以禁止,其立法意图是编织更严密的法网,使这种行为受到来自商标法和反不正当竞争法两方面的防范和制裁。

因此,在法律责任上,反不正当竞争法规定对此种行为依据商标法加以处罚。

若不能适用商标法制裁,而行为人确实对他人注册商标造成损害的,可依据反不正当竞争法追究法律责任。

2、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。

是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或相近的使用,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为。

知名商品是指在市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉的商品;特有是指商品的名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。

根据反不正当竞争法第5条规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,构成不正当竞争行为。

国家工商行政管理局1995年7月6日发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,对保护知名商品做出了全面细致的规定。

所谓“知名商品”,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。

所谓知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。

法律、行政规章之所以对知名商品特有的名称、包装、装潢进行保护,是因为商品特有的名称、包装、装潢是权利人创造性劳动的成果,在使用过程中,权利人投入一定的人力财力进行宣传,才使其由普通商品成为知名商品。

他人擅自制造、使用、销售知名商品特有的名称、包装、装潢,目的在于利用其良好的商品信誉和一定的知名度推销自己的商品或牟取其他非法利益,其不正当属性是显而易见的。

如果有多个主体使用特有的商品名称、包装、装潢,并主张其权利,应当依照使用在先的原则予以认定。

司法解释:

（一）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为

1.关于知名商品的认定

《解释》第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。

对于如何认定商品是否知名,《解释》规定,原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

同时,为便于法院判断和当事人举证,《解释》对认定知名商品的具体因素作了规定,即“认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。

”在审理此类案件时,当事人应当围绕这些因素进行举证,法院要根据案件的具体情况,在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。

2.关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围

《解释》对涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点:

首先,对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护,但恶意使用不在此限。

其次,善意使用不应当认定为不正当竞争行为。

构成善意使用,必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在,且两者分别存在于不同的地域。

再次,“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。

”这种由在后使用者附加区别性标识,其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够因为另外附加的显著性区别标识而区别开来,从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。

这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。

3.关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定

反不正当竞争法第五条第

（二）项规定的知名商品名称等的“特有”,相当于商标法所规定的商标的“显著性”,主要是指区别商品来源的显著特性。

《解释》第二条第一款对此作了规定。

为便于认定特有性,《解释》列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形,即

（一）商品的通用名称、图形、型号;

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;（三）仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;（四）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。

其中,第（三）种涉及功能性,不适宜排他性使用,因而不能获得特有性保护,而

（一）、

（二）、（四）种情形虽然本来不具有显著性,但经过使用取得显著特征的,可以认定为具有特有性。

《解释》第二条第二款对正当使用作了规定,即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。

”这些都不是商业标识意义上的使用,不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆,因而不构成不正当竞争行为。

4.关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围

虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,与通常意义上所说的“装潢”有所不同,但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式,本质上仍然属于“装潢”的范畴。

因此,《解释》第三条将其纳入了反不正当竞争法第五条第

（二）项的调整范围。

5.关于混淆误认的认定

反不正当竞争法第五条第

（二）项将“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。

按照理论

上的归类,混淆误认有四种情形:

将甲、乙商品鱼目混珠,混为一谈;将甲、乙

商品误认为来源于同一经营者;误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;将甲、乙商品产生联想。

由于产生联想的混

淆误认程度较低,不宜将其纳入混淆误认的范围。

据此,《解释》第四条第一款将“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”解释为:

“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”,其本意是包括上述前三种混淆误认关系。

而且,其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。

造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第

（二）项规定的不正当竞争行为的

独立条件,按照谁主张谁举证的原则,原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任,而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。

《解释》第四条第二款基本采纳了这一观点。

同时,对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释,即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

除此之外,就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定,而不能简单推定。

《解释》第四条第三款对知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判

断原则和方法作了规定,第五条则规定了禁用标志。

3、擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人商品的行为。

擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品。

企业名称及自然人个人的姓名,是其拥有者最具特色的、最基本的识别性符号。

企业名称权及姓名权是受法律保护的人格权和人身权中重要的组成部分。

在市场经营活动中,企业名称和生产经营者的姓名是区分商品生产者、经营者,或服务的提供者来源的重要标志,它能反映出该企业或该生产经营者的商品声誉及商业信誉。

他人若要使用（无论出于什么目的）都必须取得合法所有人的书面同意。

擅自使用行为不仅侵犯他人的合法在先权利,也是对消费者的欺骗,对市场竞争规则的破坏。

因此,反不正当竞争法予以明文禁止。

司法解释:

（二）关于“企业名称”和“姓名”的界定

反不正当竞争法第五条第（三）项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为。

《解释》第六条第一款将企业名称和姓名界定为“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”。

这些规定可以从以下方面进行理解:

首先,反不正当竞争法对于企业名称和姓名的保护立足于制止仿冒行为。

具有识别商品来源作用的企业名称或者姓名因他人擅自使用而引起市场混淆的,构成反不正当竞争法第五条第（三）项规定的仿冒企业名称或者姓名的不正当竞

争行为。

其次,这些规定的保护范围及于国内的企业名称和国外的企业名称。

《解释》对于企业名称保护的规定,既立足于国内企业名称的登记管理制度和使用实际,又履行《巴黎公约》关于厂商名称保护的国际义务。

对于在我国境内设立的企业,应当保护其依法登记注册的企业名称,有一定市场知名度的企业字号,按照企业名称予以保护;对外国企业名称的保护,则不要求其必须已在我国登记注册,但应要求已在我国作商业使用。

再次,姓名在具有商品来源的标识意义时,受反不正当竞争法第五条第（三）项规定的保护。

特别是对于图书、光盘等文化产品而言,作者、演唱者等的