行政法论述题.docx
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行政法论述题
1.简述行政法的特点。
（一）行政法在形式上的特点1.行政法没有统一、完整的法典。
2.行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。
（二）行政法在内容上的特点1.行政法的内容广泛2.以行政法规、规章形式表现的行政法规易于变动3.行政法的实体性规范与程序性规范总是交织在一起，并往往共存在与一个法律文件中。
2.宪法与行政法的关系
宪法的核心在于限制国家权力，保障公民权利；所以宪法规范主要有两部分，其一为国家权力的划分和国家机构的设置，其二为公民基本权利的保障。
对于国家权力的限制，主要是对行政权力的限制，对于司法权力和立法权利而言，他们对于公民的侵害不是直接的，其危害程度也不如行政权力那么广泛的深入。
因此限制行政权力是限制国家权力的核心。
除此之外，现代国家承担着大量的社会服务义务，而这些义务的履行也是通过行政机关达成的。
而行政法正是限制和规范国家权力，保障公民权利的法律。
行政法通过对行政权力的限制防止行政机关侵害公民利益，同样行政法通过对行政权力的规范保证行政机关履行服务社会、管理社会的职责。
因此，宪法规范的内容（限制国家权力、保障公民权利）很大程度上是由行政法进一步具体规范的。
因此有人认为行政法是宪法的具体化，或者说行政法是活的宪法。
2.行政法基本原则
（一）合法行政原则
合法行政原则就是要求行政权的存在和运行都必须依据法律，符合法律要求，而不能与法律发生抵触和冲突。
这一原则是法治在行政法领域的体现、要求和反映。
1）法律优位：
正式的法律渊源要优位从属的法律渊源，即法律比所有的从属立法效力高。
因此立法机关制定的法律，原则上具有优越地位。
其要求为a、行政应受宪法约束b、行政应受法律约束c、存在有无违反法律优位的审查机制
（2）法律保留：
指只有在法律明确确权情况下才可以实施某种行政行为。
（二）合理行政原则
主要含义是行政行为应当具有理性基础，禁止行政主体的武断专横和随意。
最低限度理性，是行政行为应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。
规范的行政理性表现为以下三个原则：
第一，公平、公正原则，要平等对待行政相对人，不偏私，不歧视。
违反此子原则就表现为歧视对待，相同情况，差别对待；不同情况，相同对待。
第二，考虑相关因素原则，行使行政自由裁量权时，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。
违反此子原则就表现为该考虑的不考虑，考虑了不该考虑的因素。
第三，比例原则，行政机关采取的措施和手段应当是必要、适当的；应当避免采用损害行政相对人权益的方式，如果为达致行政目的必须对相对人的权益形成不利影响，那么这种不利影响应当被限制在尽可能小的范围和限度内，并且两者应当处于适当的比例。
违反此子原则就表现为行政机关采取的措施和手段与针对的对象不相称，用“高射炮打小鸟”，“杀鸡”用了“宰牛刀”。
（三）程序正当原则
包括以下三个方面的子原则：
第一，行政公开原则，即除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权、了解权。
第二，公众参与原则，即行政机关作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见，特别是作出对行政相对人不利的决定，要听取他们的陈述和申辩——听证。
第三，回避原则，行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系的，应当回避。
（四）高效便民原则
分为两个方面，第一是行政效率原则，其基本内容有二，首先是积极履行法定职责，其次是遵循法定时限。
第二是便利当事人原则，在行政活动中不增加相对人程序负担，处处替相对人着想，方便相对人到行政机关办理相关事宜。
（五）诚实守信原则
第一是行政信息真实原则，行政机关公布的信息应当真实、准确、可信。
不能提供虚假
信息和材料。
第二是信赖保护原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政（许可）决定。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
为此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
不能撤回生效的行政许可是原则，如果出现特殊的情况，基于公共利益的需要则可以撤回，但由此给被许可人造成的损害应当给予补偿，可以撤回行政许可的情况主要有两种：
一是颁发行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；一是颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。
第三是行政允诺应予兑现，行政机关应作其诺言的“奴隶”。
实践中，以下情况应适用诚实守信原则：
1.当行政机关作出两个相互矛盾行政行为，往往一个是有利行政（在前），另一个是不利行政（在后），对行政相对人应适用信赖保护（诚实守信）原则；2.授益行政后的行业“整顿”、收回、关闭、撤回、“停止”等，应适用信赖保护原则；3.由于政策的变化相对人的行为从合法变成违法，应适用信赖保护（诚实守信）原则；4.行政机关公告或决定允诺的条件和优惠不兑现时，应适用诚实守信原则等。
（六）权责统一原则
分为两个子原则，第一是行政效能原则，行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。
第二是责任行政原则，行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。
3．行政法在法律体系中地位作用
地位：
（A从行政法的调整对象来看，行政法调整着广泛而重要的社会关系，这类社会关系与国家权利、公民权利息息相关，是公民权利与国家权利关系的重要组成部分；B从行政法与宪法的关系来看，行政法是宪法的重要实施法；从行政法与其他基本法律部门的关系来看，行政法对其他部门法的影响越来越大。
作用一方面行政法具有保障行政管理有效实施的作用；另一方面行政法具有保护公民个人组织合法权益的作用。
他的作用是对立统一的，二者相互依赖，不可偏废。
过分强调保障行政管理有效实施而忽视或轻视公民权的保护，或者过分强调保护公民权而忽视或轻视对行政机关依法行政的保障，都是对行政法作用的片面理解，都会影响到有机、和谐的行政法律秩序的建立和完善。
在目前民主与法制还不健全的情况下，强调行政法保护公民、组织的合法权益的作用，现实意义较强。
4.行政法渊源
行政法的渊源很多，我们可以将其分为一般渊源与特殊渊源两大类。
行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的规范性文件；行政法的特殊渊源，则是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。
行政法的这两种渊源有一定区别，前者是主流，后者则是辅助性的。
我国行政法的一般渊源，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别，可分为下述几种形式：
宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例
行政法的特殊渊源，在我国目前有以下几种：
法律解释、其他规范性文件、国际条约、惯例。
5.行政法律关系的构成要素
（1）行政法律关系主体（简称行政法主体）：
指参加行政法律关系、享有权利、承担义务的当事人。
由行政主体和行政相对方或行政监督主体与行政主体及其工作人员构成；
（2）行政法律关系客体：
指行政法律关系当事人权利、义务所指向的对象，包括物、行为和精神财富；
（3）行政法律关系的内容：
指行政法律关系主体间的权利义务。
6.行政法律关系特点
行政法律关系，是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系。
其特点：
一、主体的恒定性与不可转化性。
即关系中必有一方主体是行政主体，不以行政主体为一方当事人的法律关系不是行政法律关系，而且在我国，原告只能是行政相对人，被告则只能是行政主体，他们之间不能互为原被告（与民诉不同之处）
二、主体资格的受限制性。
在我国，只有行政机关和法律法规授权的组织才能成为行政主体。
三、主体地位“平等下的不平等性”。
（1）、主体双方各自权利义务性质不完全相同。
2）、主体双方权利义务的数量不能相等，且一方所具有的权利义务是另一方所不具有的。
7.特别权力关系
概念:
是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系
种类:
公法上之勤务关系；公营造物之利用关系公法之特别监督关系。
最早起源于：
公务员的法律关系；教育相关的法律关系；军人的法律关系；狱政管理的法律关系。
特点:
1、相对人义务的不确定性，在特别权力关系下，特别权力人对相对人有概括性的命令支配权，只要是出于达成行政目的的，即使法律法规没有明确规定，也可以为相对人设定各种行政法上的义务2、权利主体可以以内部规则的形式限制相对人的自由权利，并享有对相对人的惩戒权3、相对人缺乏法律救济途径，特别权力人可以通过内部规则限制相对人的基本权利，由于这种规则是一种内部措施，相对人不能因此向法院申请行政救济。
8.行政主体
行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。
在我国，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。
行政主体具有下列三个特征：
一．行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。
这是行政主体与其他国家机关、组织的区别所在。
二．行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。
这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。
三．行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。
这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是—个组织成为行政主体的必备条件。
行政主体的确立是为了依法行政的需要、确定行政行为效力的需要、确定行政诉讼被告的需要、保证行政管理活动连续性、统一性的需要。
9.行政行为概念特征
行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。
行政行为的概念包括以下几层含义：
一．行政行为是行政主体所为的行为。
二．行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。
三．行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。
行政行为的特征是：
一．行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。
二．行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。
三．行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出。
即使是在行政合同行为中，在行政合同的缔结、变更、解除与履行等诸方面，行政主体均具有与民事合同不同的单方意志性。
四．行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。
否则，行政主体将予以制裁或强制执行。
这种强制性与单方意志性是紧密联系在一起的，没有行政行为的强制性，就无法实现行政行为的单方意志性。
五．行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。
行政主体所追求的是国际和社会公共利益，其对公共利益的集合、维护和分配，应当是无偿的。
当特定行政相对人承担了特别公共负担，或者分享了特殊公共利益时，则应该有偿的，这就是公平负担和利益负担的问题。
10.行政行为效力
行政行为成立便对行政主体和行政相对方产生法律上的效力。
一般说来，行政行为具有以下效力：
一.行政行为具有确定力是指有效成立的行政行为，具有不可变更性，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。
对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。
二.行政行为具有拘束力主要表现为对行政主体和行政相对方的拘束力两方面。
三.行政行为具有公定力所谓“公定力”，是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。
四.行政行为具有执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，如强制受罚人缴纳罚款。
行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，有些行政行为就不涉及强制执行问题。
同时，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制执行。
11.行政行为生效规则
即时生效指行政行为一经作出即具有效力、对相对方立即生效。
受领生效指行政行为须为相对方受领、才开始生效。
公告生效指行政机关将行政行为的内容采取公告或者宣告等有效形式，使相对方知悉、明了行政行为的内容，该行政行为对相对方才能开始生效。
附条件生效指行政行为的生效附有一定的期限或其他条件，在所附期限来到或条件消除时，行政行为才开始生效。
12.试论行政行为的合法要件。
行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。
行政行为一旦成立即具有公定力、确定力、枸束力、和执行力，但这并不意味着行政行为具有了实质上的合法性。
只有当行政行为具备合法要件后，才能是合法的，从而获得肯定性评价。
一般来说，行政行为的合法要件主要包括：
⑴主体合法。
所谓主体合法是指作为行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。
根据我国的法律、法规规定，能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织。
由于行政行为通常是由行政主体的具体工作人员实施的，因此这些工作人员应具备法定条件，才能保证行政行为的合法有效性。
另外，主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外，还要求其行为必须在权限范围内。
若行政主体的行为超出其权限范围，则其行为不合法。
⑵内容合法。
内容合法要求：
①行为有确凿的证据证明，有充分的事实依据；②行为有明确的依据，正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件；③行为必须公正、合理、符合立法目的和立法精神。
⑶程序合法。
程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式 等。
行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。
程序合法要求：
①行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度，如行政行为公开、公正、效率等原则以及为确保上述原则的实施而确立的情报公开制度、调查制度、职能分离制度、回避制度、辩论制度、听证制度、案卷制度、时效制度等；②行政行为应当符合法定的步骤和顺序。
如行政处罚的先调查后取证裁决的顺序不得颠倒，否则即构成违法。
13.行政处罚基本原则
行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。
根据《行政处罚法》的规定和行政管理的实践，行政处罚应遵循以下原则：
一.处罚法定原则。
它是行政合法性原则（或依法行政）在行政处罚中的具体体现和要求，指行政处罚必须依法进行。
处罚法定原则包含：
（1）实施处罚的主体必须是法定的行政主体；
（2）处罚的依据是法定的；（3）行政处罚的程序合法。
处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法，即应遵循法定程序。
二.处罚与教育相结合的原则。
它是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段，而且也起教育的作用，是教育人们遵守法律的一种形式。
三.公正、公开原则。
所谓公正就是公平、正直，没有偏私。
公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在实施行政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内容上合法，符合立法目的。
所谓公开就是处罚规定公开，处罚程序公开，要有相对方的参与和了解，以提高公民对行政机关及其实施的行政处罚的信任度，同时监督行政机关及其公务员依法、公正地行使职权，保障相对方的合法权益。
坚持处罚公正、公开原则，必须做到：
（1）实施处罚的动因符合行政目的；
（2）处罚决定要建立在正当考虑的基础上，即应该考虑的相关因素必须考虑，不应该考虑的因素不去考虑；（3）处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及危害大小相适应；（4）行政处罚行为还必须合乎理性，不能违背常理、常规，不能违背共同的道德。
四.处罚救济原则。
该原则又称法律救济原则或无救济即无处罚原则。
指行政主体对相对方实施行政处罚时，必须保证相对方取得救济途径，否则不能实施行政处罚。
处罚救济原则是保证行政处罚合法、公正行使的事后补救措施。
五.一事不再罚原则。
指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚。
或者说相对方的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚，一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。
正确理解这一含义应当注意：
（1）行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款，则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销营业执照或许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收财产等，只是不能再罚款。
（2）行为人的一个行为，违反一个法律、法规规定，该法律、法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款，罚款并处吊销营业执照等，这种并处不违背一事不再罚原则。
（3）违法行为性质严重已构成犯罪的，依法追究其刑事责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。
六.过罚相当原则。
罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，必须与受罚人的违法行为的事实性质情节以及对社会的危害程度相适应。
14.行政处罚实施的条件
行政处罚适用必须具备一定的条件，否则即为违法或无效的行政处罚。
一般认为，行政处罚适用的条件包括前提条件、主体条件、对象条件和时效条件。
（1）行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。
（2）行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的适格主体实施。
（3）行政处罚适用的对象条件，必须是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任能力。
（4）行政处罚适用的时效条件，是对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究时效，超过法定的追究违法者责任的有效期限，则不得对违法者适用行政处罚。
15.行政许可
行政许可作为一种行政管理制度，是行政机关在管理经济事务和社会事务中的一种控制手段，通常称它为“行政审批”。
一．行政许可的特征1．行政许可是行政机关管理性的行政行为。
2．行政许可是对社会实践的外部管理行为。
3．行政许可是根据公民、法人或者其他组织提出的申请产生的行政行为。
4．行政许可是准予相对人从事特定活动的行为。
二．行政许可的分类1．普通许可。
是指行政机关准予符合法定条件的公民、法人和其他组织从事特定活动的许可。
2．特许。
是指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利的行为。
3．认可。
是指行政机关对申请人是否具备特定技能的认定。
4核准。
是指行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断。
5．登记。
是指行政机关确立相对人的特定主体资格的行为。
三．行政许可的功能1．控制危险。
这是行政许可最主要、最基本的功能。
2．配置资源。
通过行政许可的方式对一些资源进行调配。
16.行政强制执行概念特征
（一）行政强制执行的内涵
行政强制执行是指行政主体依法自己或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式，以迫使该相对人履行该义务，或者达到与履行义务相同之状态的行为或制度。
（二）行政强制执行的特征
1．行政强制执行以行政主体和法院为执行主体。
2．行政强制执行以已生效的具体行政行为所确定的义务为执行内容。
3．强制执行的目的在于迫使相对人履行义务或用代执行等方式达到与履行义务相同之状态，最终确保行政法上秩序的实现。
4．在执行条件上，行政强制执行必须以相对人逾期不履行已经生效的具体行政行为所确定的义务为前提。
17.行政强制措施的内涵及特征，内容
行政强制措施，又称行政即时强制，是指行政主体在实施行政管理过程中，为制止违法行为或在紧急、危险情况下，根据法律、法规规定，对行政相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施。
如对人身自由的限制，对财产的查封、扣押、冻结等。
它有以下法律特征：
1、行政强制措施只能是由行政主体作出，人民法院不能成为即时强制的主体。
2、基础行为与采取强制措施行为本身结合在一起，在时间上难以分离。
3、行政强制措施是在出现紧急状态，且无法期待相对人自动履行时采取的。
4、行政强制措施的实施必须有具体法律的实体授权。
行政强制措施包括方面：
一是对人身的强制。
指公安、海关、国家安全医疗卫生等行政机关。
在紧急状态下，对公民的人身自由依法加以限制的行政行为，主要有：
强制、约束、收容、劳动教养、强制遣送、女教养和强制戒毒和强制治疗，扣留、强制带离现场。
二是对财产的强制，包括：
冻结、扣押、查封等。
三是对场所的强制，包括：
强制隔离、查封。
18.行政指导概念、特征、意义
行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。
特征
1．行政指导是非权力行政活动。
不以国家权力为后盾。
2．行政指导是一种事实行为。
不产生法律效果。
3．行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。
4．行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域。
5．行政指导适用法律优先的原则。
6．行政指导是一种外部行为。
意义
1．行政指导可以防止行政机关和相对方之间的法律关系失衡。
2．行政指导可以促进社会主义民主的发展。
3．行政指导可以推动社会主义法制建设。
4.行政指导可以切合大众心理和社会需求，凸显部门的服务职能，符合落实执政为民理念、建设服务性政府的要求。
1）行政指导是建立和发展社会主义市场经济的要求2）行政指导是转变政府职能和行政模式的要求3）行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求.采取行政指导有利于降低成本和社会成本.有利于更有效的实现行政目标.
作用
1．对行政相对方不正当的行为进行规制。
2．对自然人、法人和其他社会组织之间发生的利害冲突进行调整。
3．对行政相对方进行辅助、服务、引导。
19.行政程序原则
行政程序的基本原则包括公正原则、公开原则、参与原则、合法原则、高效便民原则和信赖保护原则。
1程序公正原则.要求行政主体在实施行政行为的过程中,必须在程序上平等对待各方当事人,必须排除各种可能导致不平等或不公正的因素.2相对方参与原则.是指行政相对方在程序上有了解并被告知有关自己权益的行政行为权利,相对方参与的而则,必然包括行政程序公开的内容.3效率原则.是指行政程序的设立与采取应有利于行政效率的实现.
公正，就是行政机关应当平等对待公民、法人或者其他组织，不得歧视。
行政法上的平等原则是宪法平等原则在行政法中的延伸与具体化，它有助于实现行政活动的公正与公平，强化政府与公民之间的合作关系以及提升行政效能。
行政法上平等原则的现代转向理论，不仅丰富了行政法上的平等原则，而且还对我国权力机关的执法活动大有裨益。
公开，就是行政机关应当将行使行政职权的依据、过程和结果向公民、法人或者其他组织公开。
参与，就是公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理，提出意见和建议。
合法，就是行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为。
高效便民，是指行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，提高办事效率，提供优质服务。
信赖保护，是指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更。
20.行政程序制度
1.听证制度。
是指行政机关以听证会的形式听取当事人意见的制度。
作为现代行政程序法的核心制度，它的内涵是“听取当事人的意见”。
2.信息公开制度。
是指行政机关主动将政府信息
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