西南大学《外国民商法学》复习思考题及答案.docx

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西南大学《外国民商法学》复习思考题及答案

（0410）《外国民商法学》复习思考题

一、名词解释题

1、对价2、过失责任原则3、严格责任原则4、比较过失责任原则5、要约

6、紧急避险7、正当防卫8、别居9、代位继承10、直接代理11、间接代理

12、特留份13、地役权14、邻接权15、知识产权16、实用新型17、外观设计18、票据基础关系19、票据行为20、票据的伪造21、别除权22、破产财产23、破产抵销权24、亲等25、承诺26、法定代理27、追索权28、永佃权

二、填空题

1．在《德国民法典》中，已经播种于土地上的种子为（）。

2．英美法系的发祥地是（）。

3．中世纪英国的地产分为（）和（）。

4．店主在商店的橱窗里陈列标明价格的商品应为（）。

5．行纪是（）的主要形式。

6．有限责任原则是在（）首先得到突破，继而撼动英国所固有的传统观念。

7．法国民法典规定完全收养的被收养儿童的最高年龄不得超过（）岁。

8．大陆法系是以民法为中心发展起来的。

几乎所有大陆法系的国家都制定有民法典。

但是在这些法典中对近现代各国影响最大和最直接的当属（《》《》），前者开始了近代法典化的先河，奠定了近代民法典的基本原则，而后者则以完美的体系化和丰富的私理论影响了其后民法体系的发展。

9．票据到期日为（），不作记载，除法律另有规定外，票据不因此无效，大陆法系多规定，票据未载到期日的，视为（）。

10．物权在大陆法系国家的民法中占有极为重要的地位，其概念最早起源于（）。

11．（）的出现是对过错责任原则与无过错责任原则的纠正，它能让法院依照公平的理论，根据案件的实际情况，作出合理的判决，是对两种极端作法纠正。

12．股份有限公司能否回收自己的股票，各国公司法都有不同的规定，原则上禁止收回自己的股票，但在特定情况下可以回收，法国允许为了减少资本而取消股份，但不能超过资本总数的（）。

13．大陆法系各国商标的有效期一般为（），最长为20年，最短为7年。

14．亲等是计算亲属关系亲疏远近的方法，有（）和（）。

15．专利制度起源于中世纪的（），1474年，（）颁布了世界上第一部“专利法”。

16．在特留份的份额确定上，大陆法系国家采取两种不同的方式，即：

（）。

17．著作是随着（）的采用而出现的，这是东、西方的知识产权法学者公认的。

18．大陆法系国家将（）思想引入著作权理论，以（）为著作权立法的基础。

19．对于著作权客体，部分大陆法系国家著作权法称之为（），德国著作权法称之为（），日本著作权法则称之为（），不同名称的含义相当。

20．邻接权有广义和狭义之分，狭义邻接权通常包括：

（）三类；广义邻接权，指一切传播作品的媒介所享有的专有权。

21．对于著作权的取得，大陆法系各国有两种立法例，即：

一是（），另一种是（）。

22．大陆法系各国对商标侵权行为的法律救济一般采（）。

23．世界上第一部“专利法”是威尼斯城市共和国在（）年颁布的。

24．在大陆法系国家，发明包括：

（）。

25．票据基础关系包括：

（）。

26．票据背书具有：

（）。

27．1673年，法国就制定的（）是世界上第一部系统编纂的商事立法。

28．英美法系信托法的法律特征为（）。

29．现代债法中债的相对性原则包含（）。

30．大陆法系现代债法中债的相对性突破主要体现在（）。

31．代位继承应具备的条件（）。

32．大陆法系可撤销合同与无效合同的种类（）。

33．美国商标法规定，商标注册有效期限在（）批准的为20年，以后的为（）年，可续展，展期限每次（）年。

34．以行使票据上权利为目的，假冒他人的名义为票据行为称为（）。

35．清末仿照西法制定的第一部新法是（）。

36．英国在中世纪就开始采取（）处理侵权行为。

37．世界上最早的破产成文法是（）1667年的里昂破产法。

38．（）包括原因关系、资金关系和预约关系。

39．康采恩和职工参与决策制度是企业法理论的两大重要组成部分，是（）的特色。

40．德国法律中首先出现（）的是《股份公司法》。

41．商业习惯与判例是（）的主要渊源。

42．（）出现于16世纪下半叶，现今法律年报中能够查到最早的相关案件是“福斯林诉希尔顿”一案。

43．（）将债分为因合意而发生的债和非因合意而发生的债。

44．早在（），法国就制定了世界上第一部系统编纂的商事立法《陆上商事条例》。

45．最早利用（）弥补破产制度不足的立法，是英国1883年的一项立法。

三、判断题（正确的打“√”，错误的打“×”并改正）

1．商业习惯与判例是英国民商法的主要渊源。

2．要约邀请又叫要约引诱，不是要约，不具有法律上的效力，而只不过是了解情况或请求对方向自己提出要约的意思表示而已。

3．世界上最早的股份有限公司是东印度公司。

4．自然人的概念是18世纪社会法学派的社会契约论的产物。

5．在古巴比伦《汉穆拉比法典》中就有许多关于侵权行为的规定，就此而言，成文的侵权法历史可追溯到四千多年前。

6．英国在中世纪就开始采取绝对责任原则处理侵权行为。

7．对价制度原理出现于16世纪下半叶，现今法律年报中能够查到最早的相关案件是“福斯林诉希尔顿”一案。

8．德国法律中首先出现康采恩条款的是《有限责任公司法》。

9．康采恩和职工参与决策制度是企业法理论的两大重要组成部分，是美国企业法的特色。

10．有限责任公司的合并可分为吸收合并和新设合并。

11．罗马法将物权分为自物权和他物权。

12．《德国民法典》深受罗马法债法体系的影响，不仅未对罗马法上的债的渊源未作改动，甚至直接沿用罗马法上债之渊源的名称。

13．《美国民法典》将债分为因合意而发生的债和非因合意而发生的债。

14．1474年，德意志共和国颁布了世界上第一部“专利法”。

15．最早的德国公司立法是1861年的旧商法，即《德国普通商法典》。

16．票据权利包括：

背书、承兑、付款请求权和追索权。

17．早在1673年路易十四时代，法国就制定了世界上第一部系统编纂的商事立法《陆上商事条例》。

18．票据绝对应记载事项中不包括“票据种类文句”。

19．回头背书属于无效背书。

20．世界上最早的破产成文法是法国1667年的里昂破产法。

21．最早利用和解制度弥补破产制度不足的立法，是美国1883年的一项立法。

22．在大陆法系国家，公积金可以分为法定公积金与任意公积金两种。

23．清末仿照西法制定的第一部新法是《著作权律》。

24．在大陆法系国家，债权人会议是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。

25．监护是法律为保护某些特殊自然人的人身和财产而设置的一项制度。

狭义上的监护，指为不在亲权之下未成年子女或宣告为禁治产人设立的人身及财产的保护制度。

广义的监护指除了狭义监护外，还包括保护和保佐。

26．票据关系即票据本身产生的法律关系，指票据当事人基于票据行为所发生的法律上的权利义务关系。

27．狭义邻接权指一切传播作品的媒介所享有的专有权。

四、简答题

1．现代英美侵权行为法的发展及其启示

2．简述美国商标法的主要特点和内容

3．现代美国婚姻家庭法的发展

4．近代以后英国民商法的发展

5．简述侵权行为法的归责原则

6．根据大陆法系国家法律的规定，结婚必须具备那些要件

7．简述主要大陆法系国家的监护制度

8．试论述各国知识产权法中不受专利保护的发明创造。

9．简要阐述知识产权的特征

10．大陆法系国家知识产权发展的现状及趋势

11．简述大陆法系国家作品保护的条件

12．简述大陆法系国家授予专利权的条件

13．票据行为的特性

14．大陆法系国家公司立法发展的趋势

15．大陆法系破产法的特点

16．思考大陆法系现代债法中债的相对性原则

五、论述题

（一）试论大陆法系现代债法的新发展

（二）试论英美法系民商法和大陆法系民商法对我国的影响

（三）试论信托制度

（四）试论严格责任原则

（五）结合相关立法，试论大陆法系民商法的最新发展

（六）思考大陆法系可撤销合同与无效合同

（0410）《外国民商法》复习思考题答案

一、名词解释题

1．对价

所谓对价，即约因，就是以自己的诺言去换取对方的诺言；或者说，是为了使对方做出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作保证，通常指当事人一方在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。

2．过失责任原则

过失责任原则，是指行为人如果没有尽到法律所规定的应当注意的义务，造成了他人的损害，侵权行为人必须负担赔偿责任。

3．严格责任原则

所谓严格责任原则，是指行为人或行为人所控制的物给第三人造成损害后，不论该行为人是否有主观上的故意或过失，都必须承担一定的赔偿责任。

4．比较过失责任原则

比较过失责任原则，是指在双方当事人都存在过失的前提下，如果仅从起因来判令由一方承担损害后果是显失公平时，因此必须对事故当事人各方的过失进行比较，依照各自过失的轻重程度来确定责任的分担。

5．要约

一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。

希望对方能完全接受此条件的意思表示。

发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。

6．紧急避险

紧急避险是指，为了使本人或者第三人的人身或财产或公共利益免遭正在发生的、实际存在的危险而不得已采取的一种加害于他人的人身或财产的损害行为。

7．正当防卫

为保护自己或他人的人身或财产免受不法侵害而采取的造成侵害人人身或财产损失的行为。

8．别居

别居（separation），又译分居，它是指依照双方协议或法院判决，在不解除婚姻关系的情况下免除夫妻的同居义务，别居中的夫妻仍然保留因婚姻而产生的部分权利和义务。

9．代位继承

代位继承，是指有法定继承权的继承人于继承开始前死亡或丧失继承权时，由其直系卑血亲取代其继承被继承人的遗产。

10．直接代理

指代理人为本人的利益，以本人名义与第三人进行交易，交易后果直接归属于本人的代理制度。

11．间接代理

代理人为本人的利益开展商事活动，但交易后果间接归属于本人的代理制度，行纪是间接代理的主要形式。

12．特留份

特留份，是对遗嘱自由的一种限制，旨在迫使遗嘱人处分其死后的遗产时，给近亲法定继承人保留一定的财产，以尽养老育幼的义务。

13．地役权

以他人土地供自己土地便宜之用的权利称为地役权。

14．邻接权

邻接权，亦称作品传播者权。

指作品的传播者在传播作品的过程中，对其付出的创造性劳动依法享有的特定专有权利的统称。

15．知识产权

知识产权，是指人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利。

是人类在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切权利的统称。

16．实用新型

所谓实用新型，亦称“小发明”，是指对产品的形状、构成或其结合提出的适于实用的新方案。

17．外观设计

外观设计，是指对新产品的形状、图案、色彩或者其结构所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。

18．票据基础关系

是民法调整的授受票据的原因或实质关系，包括原因关系、资金关系和预约关系。

19．票据行为

通常所讲的票据行为是以发生票据债权债务关系为意思表示内容的行为，包括发票、背书、承兑、保证、参加承兑、保付等六种。

20．票据的伪造

票据的伪造即以行使票据上权利为目的，假冒他人的名义为票据行为。

21．别除权

别除权，是指对破产人的特定财产，不依破产程序而优先就该担保标的受偿的权利。

破产法规定的别除权，实质是为他人对破产人的特定财产所享有的担保物权，而不论该担保物权人对破产人是否享有债权。

22．破产财产

破产宣告时至破产程序终结期间，归破产管理人占有、支配并用于破产分配的破产人的全部财产的总和。

23．破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告时，对破产负有债务，不论其债权同所负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已到清偿期，均有不依破产程序用破产债权抵销其债务的权利。

24．亲等

计算亲属关系亲疏远近的方法，它和亲属的权利义务直接相关，各国法律多以亲等作为发生特定权利义务关系的依据，它的效力涉及身份和财产方面，有罗马亲等计算法和寺院亲等计算法。

25．承诺

要约相对人以一定的方式表示接受要约的意思表示，可以口头形式、书面形式或一定行为作出，承诺一经成立，合同便成立。

26．法定代理

不依赖本人意愿，而由法律从外部强加给当事人的代理权，其在某种程度上也是一种义务。

27．追索权

追索权是持票人在汇票不获承兑、不获付款或因其他法定原因无从提示承兑或付款时，在履行了保金手续后，对其前手请求偿还票据金额、利息及其他费用的权利。

28．永佃权

永佃权是指通过支付佃租在他人土地上耕作或牧畜的权利。

获得这种权利者为永佃权人。

二、填空题

1．不动产

2．英国

3．完全保有地产和非完全保有地产

4．要约邀请

5．间接代理

6．大陆法系国家

7．15

8．《法国民法典》和《德国民法典》

9．相对记载事项见票即付

10．罗马法

11．公平责任原则

12．10%

13．10年到15年

14．罗马亲等计算法寺院亲等计算法

15．欧洲威尼斯城市共和国

16．“全体特留主义”“各别特留主义

17．印刷术

18．“天赋人权”“人格价值观”

19．“作品”“著作”“著作物”

20．表演者权、音像制作者权及广播电视组织权

21．“创作主义”“手续主义”

22．行政保护、民法保护与刑法保护，对侵权人采取行政处罚或令其承担民事责任和刑事责任

23．1474年

24．产品发明；方法发明；改进发明；应用发明

25．原因关系、资金关系、预约关系

26．单纯性和不可分性

27．《陆上商事条例》

28．信托法是基于主体信托关系发生的；信托关系是由委托人、受托人、受益人三方面的权利义务关系构成，这种权利义务关系主要是围绕信托财产管理与分配展开，主要发生在受托人与受益人之间；信托具有特殊的法律效力；信托财产投资具有法定性。

29．任何人不得擅自为他人创设债权债务关系；非债之关系当事人不得享有债权承担债务；债务人只对债权人承担责任；第三人既非债的当事人，即使因其行为造成债务人不能履行债务的后果，债权人也不得直接向第三人请求损害赔偿。

30．涉他契约；附保护第三人作用之契约；第三人侵害债权理论

31．被代位人于继承开始时死亡或丧失继承权；被代位人必须是法律明确规定可以被代位继承的人；代位继承人须为被代位人的直系卑血亲；代位人代位继承取得的份额，应为被代位人应继份。

32．欺诈；错误；胁迫；虚伪表示；违反法律、公共秩序和善良风俗；缔约主体不合格；合同形式不合法。

33．1989年11月前1010

34．票据的伪造

35．《钦定大清商律》

36．绝对责任原则

37．法国

38．票据基础关系

39．德国企业法

40．康采恩条款

41．英国民商法

42．对价制度原理

43．《法国民法典》

44．1673年路易十四时代

45．和解制度

三、判断题（正确的打“√”，错误的打“×”并改正）

1．√。

2．√。

3．√。

4．×。

自然人的概念是18世纪自然法学派的社会契约论的产物。

5．√。

6．√。

7．√。

8．×。

德国法律中首先出现康采恩条款的是《股份公司法》。

9．×。

康采恩和职工参与决策制度是企业法理论的两大重要组成部分，是德国企业法的特色。

10．√。

11．√。

12．×。

《法国民法典》深受罗马法债法体系的影响，不仅未对罗马法上的债的渊源未作改动，甚至直接沿用罗马法上债之渊源的名称。

13．×。

《法国民法典》将债分为因合意而发生的债和非因合意而发生的债。

14．×。

1474年，威尼斯城市共和国颁布了世界上第一部“专利法”。

15．√。

16．×。

票据权利包括付款请求权和追索权。

17．√。

18．×。

票据种类是票据的绝对必要记载事项。

19．×。

回头背书即以票据上的发票人、承兑人、付款人、保证人或背书人等票据债务人为被背书人的背书，是一种特殊的背书形式，原票据的债务人因回头背书而成为债权人，此时票据仍可流通，只是受到一定的限制。

20．√。

21．×。

最早利用和解制度弥补破产制度不足的立法，是英国1883年的一项立法。

22．√。

23．×。

清末仿照西法制定的第一部新法是《钦定大清商律》。

24．√。

25．√。

26．√。

27．×。

邻接权又称为作品传播者权，指作品的传播者在传播作品过程中，对其付出的创造性劳动依法享有的特定的统称。

狭义邻接权即传统邻接权，通常包括表演者权、音像制作者权及广播电视组织权三类；广义邻接权，指一切传播作品的媒介所享有的专有权。

四、简答题

1．现代英美侵权行为法的发展及其启示

答：

英美侵权行为法在20世纪得到了系统发展，美国侵权行为法的发展尤其引人瞩目，也基本代表了该领域的发展趋势。

（1）无过失责任（liabilitywithoutfault）的确立；

（2）严格责任原则适用范围扩大；（3）侵权行为法所保护的权利扩张；（4）以社会责任取代个人过失及损害赔偿的社会化；（5）侵权行为法领域新概念、新措施不断出现。

2．美国商标法的主要特点和内容

答：

（1）联邦注册与州注册并存；

（2）主簿与副簿分别注册；（3）商标注册有效期限在1989年11月前批准的为20年，以后的为10年，可续展，展期限每次10年；（4）允许商标转让或许可他人使用；（5）商标权终止分三种情形。

另外，美国商标法还规定，获得美国联邦政府专利和商标局批准成为联邦商标持有人享有一定利益。

3．现代美国婚姻家庭法的发展

答：

（1）男女来等的第一步实现。

（2）离婚理由的标准化、唯一化。

4．近代以后英国民商法的发展

答：

（1）商业习惯与判例是英国民商法的主要渊源。

一方面，同大陆法系国家编纂成文民商法典不同，英国民商法主要是以商业惯例与判例为基础的。

另一方面，在英国，商法一直被认为在本质上是一般法律之外的国际性法规，只适用于商人（merchants）。

（2）民事程序法方面在19世纪发展起了商事法庭。

由于国际商业大规模集中在英国，从而使英国成为解决商业争端的中心。

这样1873年英国制定了《司法法》，对法院组织结构和诉讼程序进行大规模的改革。

1894年又设立了商事法庭，它是王座法庭的一个分庭，专门管辖涉及“商业事务”的案件，主要涉及海运、保险、契约诉讼。

5．简述侵权行为法的归责原则

答：

侵权行为法的归责原则是指在侵权行为法中，确定由哪一方当事人承担侵权责任的原则。

包括：

（1）过错责任原则。

（2）无过错责任原则。

（3）公平责任原则。

6．大陆法系国家结婚的要件

答：

结婚的实质要件：

（1）具有结婚的合意。

（2）到达法定婚龄。

（3）未成年人结婚得法定代理人同意。

除了以上实质性条件外，还有法定的禁婚条件，大致有以下几种：

禁止重婚；禁止一定范围内的亲属结婚；禁止患一定疾病的人结婚；监护关系间禁止结婚；女子待婚期的限制。

在大陆法系国家，法律规定结婚必须进行登记，否则婚姻无效。

7．简述主要大陆法系国家的监护制度

答：

（1）德国的监护和保佐。

①赋予了非婚生子女生母的亲权。

②青少年事务局担任公职监护。

（2）法国——亲权与监护并存的监护制度。

法国监护制度显著的特点是亲权与监护的并存。

（3）强调公权介入的日本监护制度。

日本民法重视公的权力在监护关系调整中的作用。

（4）俄罗斯——狭义监护制度。

俄罗斯实行狭义的监护制度，它也是将父母的亲权和监护权分开规定的

8．试论述各国知识产权法中不受专利保护的发明创造。

答：

各国立法皆一致规定“与法律、善良风俗、公共秩序、道德和宗教信仰相抵触”的发明为不受专利权保护的法律创造，但具体存在差异，可从以下主题不同态度理解：

1、对活有机物的专利性问题；2、对用原子核变换方法获得的物质；3、关于药品的专利；4、用化学方法制造的物质；5、其他主题。

9．简述知识产权的特征

答：

知识产权是一种无形的财产权，与有形财产权相比，它具有下述法律特征：

（1）无形特征。

“无形”是知识产权的重要特征。

这一特点，把他们同一切有形财产区分开来。

（2）专有性，亦称独占性或垄继性。

即这些权利具有排他性，一经法律确认，就为其权利人所有，他人不经其同意而使用便构成侵权。

（3）地域性。

即一国所确认和保护的知识产权，只能在该国范围内有效。

（4）时间性。

各国法律都对知识产权的享有规定了一定的期限。

期限一旦届满，知识产权便就自行终止，任何人再使用都不再认为是侵权，它可以作为社会的公共财富进行流通、使用。

10．大陆法系国家知识产权发展的现状及趋势

答：

（1）从立法上，多数大陆法系国家建立了专利制度、商标法律制度，著作权法律保护也得到了普遍的重视。

（2）从大陆法系各国对本国知识产权法修订的内容看，呈国际化趋势。

（3）商标、版权的立法保护继续加强。

（4）知识产权法保护范围不继深化，特别是在高新技术领域，知识产权制度飞速发展。

11．大陆法系国家作品保护的条件

答：

作品保护的实质条件：

（1）作品需具有独创性，亦称原创性，是指由作者独立构思而成。

（2）作品需具有可复制性，因为作品不能被复制，便无法对其实施保护，而且亦无必要。

作品保护的形式要件：

对作品是否需具备一定的形式，大陆法系国家与英美法系国家不同，英美法系国家因强调著作权人的经济利益，作品固定于载体是进行交易之前提，因此对未固定下来的文字、音乐、戏剧作品不享有版权。

而大陆法系一般不要求作品的形式要件，不论作品的表达形式，只要具有“独创性与个性特征”便受著作权法保护。

12．简述大陆法系国家授予专利权的条件

答：

取得专利权的发明，须符合专利规定的条件：

应属于专利法意义上的发明；该发明属于可授予专利的范围；不违反法律、社会公德或妨害公共利益；最后一项条件，获专利权的发明须有的新颖性、创造性与实用性。

第四项条件，统称“专利三性”，是专利权的实质性条件，是为各国专利法所普遍采用的准则。

（1）新颖性。

公开标准；时间标准；地域标准。

（2）创造性。

判断创造性的标准有：

人员标准；技术标准。

（3）实用性。

工业实用性应具备的条件为：

可实施性：

可再现性，即能重复制造；有益性。

13．票据行为的特性

答：

依各国票据法条文看，票据行为具有如下特性：

（1）要式性。

即票据行为具有法定的形式，不允许当事人自主决定或变更。

（2）文义性。

票据行为意思表示以票据上记载的文字为准，即使该文字记载与事实不符，仍以票据文义来决定，不允许当事人以票据以外的证明方法对票据文义予以变更或补充。

（3）抽象性。

通常情况下，票据行为都有原因关系，如买卖、借货，但票据行为一经成立，就与原因关系相脱离，其原因存在与否，有效与否，对票据行为均不生影响，从而票据行为不沾染原因关系的色彩。

故又称“无色性”、“中质性”或“无因性”。

（3）独立性。

在同一票据上进行的若干票据进行为互不牵连，各自依其要票据上载的文义独立生效力，不受其他票据行为无效或瑕疵的影响。

（4）连带性。

票据上所有的行为人的共同任务是确保持票人得到票据上的金额，为此，行为人对票据债务须共同负责。

14．大陆法系国家公司立法发展的趋势

答：

大陆法系国家公司立法呈现出以下趋势：

（1）允许一人公司的设立。

（2）采取授权资本制。

（3）加强董事会的地位和作用。

（4）加强职工参与公司的权力。

（5）增加关于关联公司规定。

（6）公法日益渗入公司法。

15．大陆法系破产法的特点

答：

大陆法系国家破产法具有以下一些共同特点：

（1）法律术语抽象概念化，各项具体制度以民商法典的规定为基础。

（2）债权人的本位意识严重，对债务人的保护不够充分。

（3）国