经济林开发中的有关法律问题.docx

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经济林开发中的有关法律问题

略说经济林开发中的有关法律问题

现代林业建设的基本目标有三个：

即建设完备的林业生态体系、发达的林业产业体系和繁荣的生态文化体系。

但是，以《森林法》、《森林法实施条例》为主的林业法律制度，其立法的基础和出发点主要在于林业生态建设与保护，国家通过法律制度的形式对林业建设规定了诸多行政许可或法定登记制度，很多林业生产建设活动都在国家控制之下。

如林木采伐许可制度、木材运输许可制度、木材经营（加工）许可制度、林地用途变更许可制度、林权登记和变更登记制度等，这些法律制度对于林业生态建设与保护无疑是重要和必要的，但是用这种法律制度去规范以经济属性为主的经济林开发活动，则犹如马鞍驾在了牛背上，不但发挥不了法律制度应有的作用，反而会阻碍林业产业的发展，使经济林开发有如“戴着脚镣走路”。

一、经济林种植面临的法律争议与困境

《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）第一条规定：

“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案

（二）》规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

”那么，在《森林法实施条例》第二条第四款规定的林地上种植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶叶、栀子、花椒、花卉、药材等，会不会构成非法占用农用地罪呢？

也许有人觉得匪夷所思：

在林地上种植林木，怎么会构成非法占用农用地罪呢？

但是，以下两个问题的存在使得该行为定性出现争议。

其一，桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶叶、栀子、花椒、花卉、药材等究竟属于经济林还是农作物的问题。

《森林法》第四条第（三）项规定：

“经济林：

以生产果品、食用油料、饮料、调料、工业原料和药材等为主要目的的林木”。

虽然法律法规并未规定经济林的具体品种，但我们从《森林法》的此项规定中，有理由认为：

桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶叶、栀子、花椒，甚至木本花卉、药材皆为经济林。

如此，在林地上种植以上此类植物，应不属于“非法占用林地，改变被占用林地用途”，自然也就不会构成非法占用农用地罪。

但是，《中华人民共和国种子管理条例农作物种子实施细则》（一九九一年六月二十四日农业部发布）第二条规定：

“农作物种子包括粮、棉、油、麻、桑、茶、糖、烟、果菜、药、花卉、牧草、绿肥及其他种用的籽粒、果实和根、茎、苗、芽等繁殖材料。

”依照该条规定，我们可认为农作物包括粮、棉、油、麻、桑、茶、糖、烟、果菜、药、花卉、牧草、绿肥。

如此，我们认定为经济林的茶、桑、果、药、花卉等，也就成为了“农作物”，在林地上种植这些“农作物”，岂不是就有非法之虞了？

再者，我们视为经济林的茶、桑、果、药、花卉等，在行政管理和归口统计上一直存在着争议，林业主管部门依据《森林法》、《森林法实施条例》等有关法律法规规定，在理论上掌握着其采伐、运输、加工等行政许可权；但在实际行政管理和归口统计上属于农业主管部门，而非林业主管部门。

如此，林业主管部门认为：

茶、桑、果、药、花卉生产属于“林业生产”；而农业主管部门认为；此类生产应属于“农业生产”。

假如按国家行政职权划分，将此类生产认定为“农业生产”，则后果是相当地不妙。

按《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，就有可能构成非法占用农用地罪了。

其二，在“县级以上人民政府规划的宜林地”上能否种植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶叶、栀子、花椒、花卉、药材等植物的问题。

也许有人说，这还不是第一个问题吗？

如果认定以上这些植物为经济林的话，自然可以种植，如果认定为农作物的话，也就应该另当别论。

事实上这不仅仅是经济林与农作物之争的问题，而且还是土地利用规划的问题。

《全国土地分类》（试行）规定：

“林地指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地，不包括居民点绿地，以及铁路、公路、河流、沟渠护路、护岸林。

”而且，该土地分类标准将果园、桑园、茶园、橡胶园、其它园地（包括可可、咖啡、沽棕、胡椒、花卉、药材等其他多年生作物的园地）规定为与林地并列的园地，而并非林地子类。

显然，按照这一规定，“县级以上人民政府规划的宜林地”并不包含种植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶叶、栀子、花椒、花卉、药材等植物的用途，种植这些植物从理论上讲，人民政府应规划有专门的地类，如园地等，否则就是“鹊巢鸠占”。

如此，就形成了一种悖论：

桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶叶、栀子、花椒，以及木本花卉、药材等，作为《森林法》规定的五大林种之一——经济林，无论是从法理还是从立法原意讲，在《森林法实施条例》第二条第四款规定的“县级以上人民政府规划的宜林地”上种植应该不存在非法之嫌；但不幸的是，县级以上人民政府土地利用规划是依据《全国土地分类》规定制定的，这样，“县级以上人民政府规划的宜林地”，并不是用来种植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶叶、栀子、花椒，以及木本花卉、药材等植物的。

或者换句话说，在“县级以上人民政府规划的宜林地”上种植以上植物，就有违反土地利用规则之嫌了。

二、经济林抚育和采伐面临的法律困境

《森林法》第二十三条第一款规定：

“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。

”《森林法实施条例》第二十一条规定：

“禁止毁林开垦、毁林采种和违反技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝的毁林行为。

”那么，在经济林抚育过程中的修枝行为是否可能成为非法呢？

我们知道，经济林抚育过程中的修枝是以提高林产品的产出率为目标和目的的，其着眼点是林木经济效益最大化，只要是于此无利的，无论是长得再好、再茂盛的枝条，都会被剪除；但是，《森林法》和《森林法实施条例》所保护的是森林资源，以上禁止毁林规定都是列在“森林保护”一章（第三章），由此可见，其着眼点在于林木生态效益最大化，剪除有利于林木茂盛生长的粗壮枝条也就在其禁止之列。

这样，经济林抚育与森林资源保护由于价值取向不一，也就往往发生合法与合理性冲突。

与此相类似的，是经济林的采伐问题。

《森林法》第三十二条第一款规定：

“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。

”经济林作为《森林法》规定的五大林种之一，从法律规定的角度来说，当然应该遵守这一制度。

但是，从经济林生产的内在规律来说，采伐许可制度显然有些“文不对题”，不仅不合适，而且难以操作。

照理讲，经济林的生产应适应经济规律，其采伐与更新，应按经济规律办事，大体受制于以下几个主要因素：

市场需求、市场价格、产出率与生产成本。

如果其综合经济效益评价达不到生产者的期望，生产者就会自愿而且要求自由地对经济林进行采伐或更新，但是，现行林木采伐许可制度不能很好地满足经济规律的这一要求。

我们知道，林木采伐许可制度其实是为适应自然规律和社会规律而建立起的法律制度，其着眼点并不在经济规律上，或者说适应经济规律并不是其首要考虑的目标，由此造成了该制度与经济林生产不相一致的价值取向与操作要求。

为保护森林资源，保障社会的可持续发展，在林木采伐许可制度之下，规定有采伐限额、年度采伐计划，以及林木生长年限、采伐时间、采伐数量、采伐方式、采伐强度等诸多必要条件，而这显然与一般经济生产所必需的自由、方便、快捷要求相背离。

譬如，某生产者在种植某一品种经济林后，发现其林产品市场销售行情不好，或是产量较低，这时，无论该林木是新种植还是已经在生产林产品，生产者为避免更大经济损失，就会考虑对林木进行采伐或更新，而且是越快越好。

但是，依照有关林木采伐管理制度和技术规程，其采伐或更新申请往往并不能被许可，如果严格按照法律或制度条文规定办事的话。

退一步而言，即使采伐审批机关“灵活”办事，对经济林生产者的采伐申请随报随批，则此时采伐许可是否还有存在的必要呢？

再退而言之，如果经济林采伐审批真的必要，那么仍然有些问题是难以解决的，如采伐蓄积的计算与林业“两金”的征收。

一些人工种植的经济林主干很短而枝丫众多，很难准确计算其蓄积量，当然也就无法核定其采伐计划，随之而来的是，不能进行有效的采伐限额管理。

如果对经济林采伐“网开一面”，撇开采伐限额与采伐计划不论，则采伐许可制度对经济林而言又有什么实际意义呢？

再者，经济林的采伐或更新一般不是以出售林木为目的，而且事实上也很少出售，所以无从征收林业“两金”。

除此之外，还有一个令人头疼的问题是，如果有人盗伐或滥伐经济林，该如何处理呢？

定性与处罚，法律法规和司法解释有明确的规定，似乎不成问题，但关键是如何核定林木价值与计算林木蓄积的问题。

如果是林业行政案件，按照法律规定，就要依据被盗伐、滥伐林木的价值进行处罚。

关于盗伐、滥伐林木价值的确定，《国家林业局关于如何计算盗伐、滥伐林木造成直接经济损失的复函》（1999年6月16日 林函策字〔1999〕190号）中规定：

“被盗伐、滥伐林木的价值，有国家规定价格的，按国家规定价格计算；没有国家规定价格的，按主管部门规定的价格计算；没有国家或主管部门规定价格的，按市场价格计算；进入流通领域的，按实际销售价格计算；实际销售价格低于国家或主管部门规定价格的，按国家或主管部门规定的价格计算；实际销售价格低于市场价格，又没有国家或主管部门规定价格的，按市场价格计算，但不能按违法行为销赃的价格计算。

”由此可见，这里所确定的盗伐、滥伐林木价值，其实是指林木的经济或财产价值，并不包括生态价值。

《森林法》、《森林法实施条例》等法律法规对盗伐、滥伐林木行为规定处罚，主要是为保护森林资源或者是保护生态，而并非为专门保护林木的财产价值。

对破坏林木生态价值行为（尤其是滥伐）的处罚，却依据林木的财产价值标准来计算，如何保证处罚的公正性、合理性与科学性？

难道说，一株林木的生态价值与其财产价值一定等值或者成正比吗？

譬如滥伐等蓄积量的柑橘与茶树，应该说其对生态的破坏并无多大差异，但由于其经济价值或者说市场价格有所不同，所以实际处罚的轻重也就不同，这显然不公正、不合理、不科学。

值得一提的是，除经济林之外，盗伐、滥伐其他种类的林木，是同样存在这个问题的。

在林业行政处罚之外，盗伐、滥伐经济林如何认定犯罪呢？

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕36号）第四条规定：

“盗伐林木‘数量较大’，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木‘数量巨大’，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木‘数量特别巨大’，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。

”第六条规定：

“滥伐林木‘数量较大’，以十至二十立方米或者幼树五百至一千株为起点；滥伐林木‘数量巨大’，以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点。

”这一规定对盗伐、滥伐林木的定罪看似非常明确，但实际上对盗伐、滥伐经济林却是“有劲使不上”。

我们常见的经济林品种，如桃、李、梨、杏、柑橘、茶叶、栀子、花椒，以及木本花卉、药材等，即使是在林木被采伐之前，我们也很难准确地计算其蓄积，甚至根本就无法计算，又何谈被采伐林木灭失的情形？

虽然我们可以查明被盗伐、滥伐经济林的株数，但《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定只有对盗伐、滥伐幼树才以株数为标准计算，而许多品种的经济林尤其是人工种植的经济林其主干非常之短，根本就无法测量所谓的“胸径”，当然也就不能贸然认定其是否为“幼树”。

这样，就造成了盗伐、滥伐经济林无法取证和认定的问题，最终此类案件大多是不了了之，至多也是给予林业行政处罚而已。

三、经济林流通面临的法律争议与困境

（一）经济林运输问题。

《森林法实施条例》第三十五条第一款规定：

“从林区运出非国家统一调拨的木材，必须持有县级以上人民政府林业主管部门核发的木材运输证。

”《湖北省木材流通管理条例》第十四条至十八条对木材运输许可作了更为具体的规定。

对于我们常见的经济林品种，如桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶树、栀子、花椒，以及木本花卉、药材等，真正运输多年生林木及其制品的并不多见（或许桑树、木本花卉与可作为药材的树皮要要稍多一些），而比较多见的是运输经济林苗木。

那么运输经济林苗木是否要经过行政许可呢？

这里是有些争议的，争议的焦点在于苗木是否属于木材品种的问题。

现行法律法规并未明确规定运输苗木要经过行政许可，《湖北省林业厅关于规定木材具体品种的通知》（1999年10月29日 鄂林政字〔1999〕第290号）也未明确规定苗木为木材品种，以此看来，运输经济林苗木似乎并不需要行政许可。

但是，《国家林业局关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（2003年3月26日 林资发〔2003〕41号）第六条规定：

“运输采挖树木的，要依法办理木材运输证，实行凭证运输。

木材检查站要加强对采挖树木运输的监督检查。

”第八条规定：

“未经批准擅自采挖、运输、收购采挖树木，或者因采挖树木造成林地、植被破坏的，要依照法律法规关于林木采伐、林地管理、木材运输和收购的规定进行处罚。

”第九条规定：

“本通知所称采挖的树木包括活立木、再生树蔸、树桩。

”苗木当然属于“活立木”范畴，如此，运输经济林苗木似乎应该经过行政许可，但是，该通知在引文部分写道：

“有些地方为了加快绿化美化的进程，直接采挖多年生树木进行异地移植和经营……为规范树木移植、制止乱采乱挖，现就有关问题通知如下。

”所以，从通知的原意讲，又似乎是为规范多年生树木的异地移植和经营，其中并不包含苗木。

除文字规定的争议之外，在执法实践中也常“扯皮”不断。

执法机关常常将经济林“苗木”认定为木材，而无证运输人和承运人则争辩他们运输的是苗木，而非木材，由此产生诸多处罚纠纷。

事实上，经济林苗木是否属于木材无关紧要，问题的关键在于是否需要用行政手段控制经济林苗木的生产与采挖。

因为归根结蒂，木材运输制度是建立在林木采伐制度之上的，其根本目的不是对木材运输本身的规范，而是通过对木材运输的规范来达到控制采伐的目的，其根子在采伐（采挖）上。

那么，经济林苗木的生产与采挖是否有必要规定行政许可呢？

我们知道，法律法规规定林木采伐许可制度是为了保护森林资源，而经济林苗木的生产虽然其直接目的不是为了培育森林资源，而是为了获取经济利益，但事实上经济林生产在获取经济利益的同时，也培育了森林资源。

这就是说经济林苗木的生产与采挖并不是消耗森林资源，而是培育森林资源。

而且，经济林苗木一般为人工繁殖，极少从野外采挖。

如此，对经济林苗木的生产与采挖有什么好控制呢？

推而言之，实行运输许可也就没有必要了。

除经济林苗木之外，对我们常见的一些经济林原木及其制品，其实也用不着规定运输许可。

我们在前面经济林采伐的讨论中，已经阐明其采伐许可的不必要性，所以随之而来的是，其运输许可也无必要。

当然，这一问题也不是绝对的，对有可能从野外采挖的一些经济林品种，如银杏、杜仲及一些木本花卉、药材等，还是应该实行采伐（采挖）与运输许可制度的。

（二）经济林经营（加工）问题。

因为经济林是以生产果品、食用油料、饮料、调料、工业原料和药材等为主要目的的林木，所以将林木作为木材形态进行经营（加工）的并不很多，比较多见的是经济林苗木经营（加工）。

前面已经讨论过，由于对经济林苗木是否属于木材存在争议，所以经营（加工）经济林苗木是否需要经过行政许可也就各说不一。

虽然《国家林业局关于规范树木采挖管理有关问题的通知》第五条规定：

“经营（加工）采挖树木必须经县级以上林业主管部门批准，任何单位和个人不得收购未经批准采挖的树木。

”但正如我们前面所讨论的那样，该通知是为了规范多年生树木的异地移植和经营，而并非控制苗木的经营（加工）。

虽然经营（加工）经济林苗木是否需要办理木材经营（加工）许可证存在争议，但有一点是肯定的，生产经济林苗木需办理林木种子生产许可证，经营经济林苗木需办理林木种子经营许可证。

《种子法》第二条第二款规定：

“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。

”第二十条第一款规定：

“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度。

”第二十六条规定：

“种子经营实行许可制度。

种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照。

”

我们说，木材经营（加工）许可制度与木材运输许可制度一样，都是建立在林木采伐许可制度之上的，如果是林木采伐许可制度不需要规范的对象，木材经营（加工）制度也就用不着“多此一举”地去管理。

如此，对我们常见的一些经济林品种，如桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶树、栀子、花椒等，无论是其苗木，还是多年生林木或是其制品，从其自身发展规律而言，经营（加工）应该是用不着办理木材经营（加工）许可证的，虽然我国现行法律法规规定经营（加工）木材应经行政许可。

当然，经济林苗木作为种子而言，其生产与经营，按《种子法》的规定，还是应该经过行政许可的。

四、经济林地管理面临的法律争议与困境

经济林地从逻辑上讲属于林地是不存在任何问题，推而言之，当然应该纳入林地管理范围。

那么，在耕地（非基本农田）、沟渠（农田水利用地）、路边（交通用地）、堤防（水利建设用地）等地类上种植经济林的，其土地该如何管理呢？

如果依照《森林法》和《森林法实施条例》的规定，我们是可以将此地类作为林地管理的。

《森林法实施条例》第二条第四款规定：

“林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。

”如此，种植桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶树、栀子、花椒，以及木本花卉、药材等经济林的土地，哪怕其从前地类为耕地（非基本农田）、农田水利用地、交通用地、水利建设用地等，我们也可以依法认定其为“林地”，而将其纳入林地管理范畴。

但这合情合理吗？

我想很难作出理直气壮的肯定回答。

在耕地（非基本农田）、沟渠（农田水利用地）、路边（交通用地）、堤防（水利建设用地）等地类上种植经济林，属于《全国土地分类》（试行）规定的“可调整”范围或其地类本身所属范围（如护路、护堤林地分别为交通用地和水利建设用地），但反过来将种植经济林的这些土地恢复为原来地类，用于种植农作物、修建道路、兴建水利等，怎么又成为法律禁止事项或是要经过行政许可（审核）呢？

如《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的非法占用农用地罪，就有在林地上“种植农作物”的情形。

《森林法》、《森林法实施条例》等法律法规对勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程征占用林地，规定了行政审批（审核）制度。

这就好比是，自己的一件东西借给别人使用，别人用后却成为他人的了，如要归还，竟然属于“非法”或者要看别人愿不愿意，这还有理可讲吗？

当然，在实际工作中，很多人已经认识到这一问题。

在对种植经济林的耕地、农田水利用地、交通用地、水利建设用地进行管理时，一些地方采取了折衷的办法：

办理林木所有权证，但不办林地使用权证；林木纳入采伐制度管理，但其种植的土地不纳入林地制度管理。

这办法粗看起来似乎不错，但深究起来不过是“头痛医头，脚痛医脚”的法子，并不合于法、顺乎理。

其一，有悖于《森林法实施条例》关于林地管理的规定，有滥用职权之嫌。

其二，有失管理的协调性，“皮之不存，毛将焉附？

”林地使用权如果受不到保护，生长于其上的林木又怎么能得到保护？

再者，也有违公平原则，同属森林资源管理制度调整的两种“唇齿相依”对象，一个要严格依法办事，另一个却可以“网开一面”。

这就好比要一个人活着，只管其呼吸，而不管其心跳一样。

以上问题的存在，不仅造成了有关主管部门管理“合法”与“合理”取舍的困难，而且造成了执法机关或“滥用职权”或“不作为”的困惑与困境。

五、经济林林权问题面临的法律争议与困境

既然经济林作为《森林法》明文规定的林种之一，那么从法律层面讲，就要遵守《物权法》、《森林法》、《森林法实施条例》等有关法律法规规章规定的林权管理制度。

如依照林权登记制度，经济林权属的产生、变更与消灭应当登记。

也就是说，经济林种植后，其林权人就应当到有权机关申请林木所有权、林木使用权、林地使用权初始登记；如将林权转让他人时，出让人或者受让人应当按规定申请办理林权变更登记；甚至当林权消灭后，还应当办理注销登记。

否则，林权人的合法权益就得不到法律保护。

但是，经济林权利人真的必须用林权制度才能保护自己的合法权益吗？

笔者认为既不必要也不需要。

其一，从林权制度本质上讲，它首先是为保护森林资源而设立的一项环境资源制度，而并非单纯为保护公私财产而设立的物权制度，其设立的主要目的在于控制森林资源流转与强化林权的公信力，虽然法律所宣示的是保护林权人的合法权益，但实际上保护的出发点是公共利益。

经济林的性质与法律定位（《森林法》规定经济林是以生产果品、食用油料、饮料、调料、工业原料和药材等为主要目的的林木）决定了经济林生产首先应该是一种经济活动，个体林权人（非国家和集体）的利益重心应该是私权性质的经济利益，而非公权性质的公共利益。

从经济生产的角度讲，经济林应该是经济活动中的一种生产资料或是消费品，而且在此意义上与其他一般生产资料或是消费品并没有什么本质的不同。

因此，与一般生产资料或是消费品一样，经济林权利人并不需要用法定的登记制度作为公示手段来强化其权利的公信力。

其二，从经济规律来讲，经济活动尤其是交易活动，其内在要求为自由、安全、方便、快捷，但林权登记制度显然无法适应经济林生产的这一要求。

国家林业局《林木和林地权属登记管理办法》第十条规定：

“登记机关对已经受理的登记申请，应当自受理之日起10个工作日内，在森林、林木和林地所在地进行公告。

公告期为30天。

”第十一条规定：

“对经审查符合下列全部条件的登记申请，登记机关应当自受理申请之日起3个月内予以登记。

”除去林权交易双方达成协议之前所花费的时间不说，登记还需要等待如此之久，这种交易还算方便、快捷吗？

不登记，林权交易不生效，在登记成功之前的时间段里，这种交易一定安全吗？

当然，在交易自由的背后，还得依赖林权关联人（如相邻地权利人）的确认。

因此，林权登记制度在看似保护经济林权利人合法权益的表象下，实质上是限制了其在经济活动中应有的权利。

其三，从部门管理的角度讲，桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶树、栀子、花椒等经济林生产，在农业主管部门看来却是一种“农业生产”，它们与稻、麦、玉米、高粱等农作物生产并无二致。

农业主管部门在管理（国家实际分配的行政管理权）此类“农业生产”时，既未规定也未要求实施地上种植物权属登记制度，此类物权的主张与保护适用于一般物权制度，并不需要特别的规定。

退而言之，除去经济林设立林权登记制度有无必要不论，有关法律法规对经济林及其土地使用权的转让规定也并非完美无缺，而是存在着理想与现实悖论的。

依照《森林法》第十五条规定，经济林和其林地使用权是可以转让的，而防护林、特种用途林和其林地使用权是不得转让的。

那么，在退耕土地上种植的经济林及土地使用权能否转让呢？

从退耕还林的性质讲，在退耕土地上种植的林木，其性质应为防护林，而不能是经济林。

即使是桃、李、梨、杏、桑、柑橘、茶树、栀子、花椒等一般意义上的经济林，从退耕还林意义上讲，因其造林目的是以防护为主，所以也应定性为防护林；而且，森林分类经营区划大多是以地理条件为主要依据编制的，而不是以某一小班或单元的现有林种为依据，在退耕土地上种植的经济林，在森林分类经营方案中也往往被区划为生态公益林或是防护林范畴。

这样，其林木和土地使用权按照《森林法》规定是不能转让的。

但是，《退耕还林条例》明确将经济林列为退耕还林林种，而且与生态林并列。

虽然此地的生态林不是《森林法》规定的林种，无从知其具体外延与内涵，但从《退耕还林条例》将退耕还林林种分为生态林和经济林来看，生态林外延应大于防护林外延，而经济林又属于与生态林并列的概念，当然也就不属于防护林范畴，这就直接否定了在退耕土地上种植的经济林为防护林。

如此，其林权又是可以转让的。

事实上，《退耕还林条例》第四十八条第二款也规定退耕土地的承包经营权可以依法