如何正当防卫.docx

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如何正当防卫

如何防卫小论

摘要正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。

构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。

本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究。

全文分为三个主要部分，第一章正当防卫引言，就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述，引出正当防卫的界定的重要性问题。

第二章正当防卫的限度，就正当防卫限度的理解及认定作出讨论。

第三章，总结。

关键词：

正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定

正文

第一章引言

正当防卫是正当行为的一种，世界各国刑法中都对其进行了规定，从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定，都体现了正当防卫制度的重要性。

我过刑法第20条也对正当防卫作出了明确定义：

“正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为。

”在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解，即：

（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。

（2）正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。

（3）正当防卫除在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。

①

此外，我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义：

（1）有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。

（2）有利于威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。

（3）有利于社会主义精神文明建设。

正当防卫是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。

我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。

但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不一、界定模糊之类的问题的话，司法领域回事如何一篇混乱！

所以，研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性，而且也对我国的法制建设具有重要意义。

第二章正当防卫的限度

正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题，所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题。

这主要就是对于正当防卫定义中“未明显超过必要限度”的范围限度的具体研究。

一、防卫限度

防卫限度，即正当方位的限度条件，是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

是否明确超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。

（一）、正当防卫限度学说

对于如何理解正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有以下三种观点：

1.基本相适说

这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。

所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。

至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。

2.必须说

此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。

因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人的合法权益（包括国家和公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。

为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。

只要在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度

3.相当说

此说是对基本相适应说和必需说的折衷与调和。

认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。

具体包括两个方面的内容:

一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需。

并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。

二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。

（二）实践中的适用

我认为首先应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。

从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。

因此，为了达到这一目的，就必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的。

否则，防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用，刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到。

但同时，还应当看到，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。

因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。

其次从我国刑法第20条第2款规定上来看，更好地体现了折衷说的主张。

一，第20条第2款中的“必要限度”，应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而这正好反映了客观需要说的主张。

二，这一款中的“明显”修饰的是“必要限度”一词，因此，所谓的“明显超过必要限度”，实际上是指明显地超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的;同时，这一款中的“造成重大损害”不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。

因此，这一款中的“明显”和“造成重大损害”实际上体现了基本适应说的主张。

综上所述，要关于正当防卫限度的讨论中，“折衷说”较为合理，比较而言“基本适应说”忽视正当防卫主观方面的动机与目的，而“必需说”过于空泛，难以作出具体判断，故两者均不可取。

另外对“折衷说”应补充强调以下几点:

一是判断防卫行为是否超过必要限度，应以基本相适应说为基础，以必需说为补充，将二者有机结合起来，这也是折衷说的特色;二是应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造成重大损害的，都应认定为正当防卫。

二、防卫限度的认定

    在司法实务中如何认定防卫的限度条件?

笔者认为需要从实际情况出发。

实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。

事实上，分析侵害和防卫双方的强度对比关系，是一项细致复杂的工作。

强度是一个综合性的指标，主要应注意以下几个方面:

（一）能力对比

1.不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比

  这里说的“能力”，包括体力和心理素质。

正当防卫首先是力量的较量。

因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。

在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。

如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。

因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。

  2.双方力量对比是否悬殊

  正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。

但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。

（二）过当程度

  即防卫行为造成过当结果的严重程度。

一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。

（三）防卫的动机

  对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。

因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。

我认为在司法实践中应当对上述条件予以充分考虑,使我国公民保卫权利的同时对司法公正公平也给予了充分的保障。

结语

  防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。

然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系。

“刑法是一种不得己的恶。

用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。

”现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们反防卫理论的建立及其运作扫清观念上的障碍，使刑法真正成为公民特别是不法侵害人的大宪章。

注释：

①《刑法》第20条第三款：

对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取方位行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于方位过当，不负刑事责任。

参考文献：

[1]陈兴良:

刑法的价值构造.[M].北京:

中国人民大学出版社,1998（10）.

 [2]高铭暄,马克昌:

刑法学.[M].北京:

中国法制出版社,1999:

243.

 [3]金凯:

试论正当防卫与防卫过当的界限.[J].法学研究,1981

（1）:

34.

[4]杨春洗:

刑法总论.[M].北京:

北京大学出版社,1981:

174

[5]陈建国:

从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起.[N].光明日报,1983-5-21（3）.

 [6]高铭暄:

新编中国刑法学.[M].北京:

中国人民大学出版社,1998（283）.

[7]法学专业核心课程教材《刑法学》第三版

毕业论文

正当防卫限度

姓名：

李汝凤

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所在分校：

指导教师：

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