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论正当防卫制度3doc初稿

目录

摘要……………………………………………………………2

引言……………………………………………………………3

一、正当防为的构成条件……………………………………3

（一）防卫意图………………………………………………４

（二）防卫起因………………………………………………4

（三）防卫对象………………………………………………6

（四）防卫时间………………………………………………6

（五）防卫限度………………………………………………6

二、防卫过当…………………………………………………7

三、无限防卫权………………………………………………8

四、结束语……………………………………………………9

五、参考文献…………………………………………………10

论正当防卫制度

中文摘要：

正当防卫是我国刑法的一项重要的法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段,是不负刑事责任的合法行为。

正当防卫制度能有效地保障国家的,公共的,公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。

本文通过对正当防卫的概念,条件,防卫限度及无限防卫权等法律问题进行评析,并详细阐述正当防卫的条件限度问题，以期对正当防卫有更全面、更深刻的理解。

［Abstract］：

Properdefendisanimportantlawsystemoftheourcountrypenalcode,isthelawgivescitizentobreakthelawtogetherthecriminaloffencedoestostruggleofakindofimportantrightandmeansisthelegalbehaviorofnotnegativepertainingtocrimeresponsibility.Properdefendsystemtocanguaranteeanationavailablyof,publicof,citizenoneselforthelegalrightsoftheothersdon'tneedtobesubjectedtounderwayoftheillegalityviolate.

Thistextpasstoproperdefendofconcept,condition,infinitedefendandinfinitedefendpoweretc.lawproblemtocarryonacritique,elaborateapropernecessarylimitproblemfordefendindetail,whichwecanhaveacomprehensiveandprofoundunderstandforproperdefend。

关键词：

正当防卫，不法侵害，防卫过当，必要限度，无限防卫权

［Keyword］:

Properdefend,Theillegalityviolate,Defendexcessive，NecessarylimitInfinitedefendpower

［引言］：

新刑法第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，负刑事责任。

当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

从正当防卫的概念中可以看出正当防卫行为是公民在紧急情况下，为保护国家，社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。

但究竟在什么条件下才能实施正当防卫？

什么状态下的防卫才不负刑事责任？

本文将通过对正当防卫的构成条件进行详细的阐述，并结合防卫过当和无限防卫权的界定来全面认识正当防卫。

一　正当防卫的构成条件

公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。

只有合法的防卫行为才属于正当行为，不负刑事责任。

正当防卫的合法条件实质就是确定某种防卫行为没有社会危害性，而具有社会有益性的根据。

我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图和客观行为的统一。

具体从以下几个方面予以界定；

（1）、正当防卫的主观条件——防卫意图。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

因此，防卫意图又包括两个方面的内容：

1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

包括对不法侵害的诸多事实因素的认识，包括明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；明确认识不法侵害者；明确认识不法侵害的紧迫性等。

2、防卫目的-——防卫人以防卫手段制止不法侵害以保护合法权益的心理愿望。

凡是正当的防卫意图都必须以保护合法权益，制止不法侵害为目的，防卫目的是确定防卫意图的关键意图。

、然而，我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。

这种情况可以包括以下几种：

1、防卫挑拨即指行为人出于侵害目的，以故意挑衅，引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为，这种防卫行为可能完全符合正当防卫的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为，因而是故意犯罪，应依法应该承担刑事责任。

2、相互的非法侵害行为双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为。

在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极的追求非法损害对方利益的结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。

尽管侵害行为在时间上可能有先后次序，侵害结果在程度上可能有轻重之分，但双方行为都不存在构成正当防卫的前提，双方都应当就自己的侵害行为承担法律责任。

3、为保护非法利益而实施的防卫，这类防卫明显缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。

（2）正当防卫的起因条件——不法侵害的存在和发生。

首先谈谈关于对不法侵害的理解：

对于不法侵害的含义，在新旧刑法上都没做出明确的界定。

结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为.我们认为不法侵害的含义可以从以下四个方面来理解：

1、侵害性侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。

侵害就是“侵入而损害”。

由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。

首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。

其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。

这种破坏被法律所保护的合法权益或妨害权力行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。

多数学者认为不限于实际危害，只须对权利正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危害也属于侵害。

2、违法性侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法前提。

侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律的，为法律所不允许。

对这种违背法律的强行规定或禁止规定的行为，被害人或其他人没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。

3、紧迫性即行为与危害结果之间是紧密相连的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。

这一特征就排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性。

作为正当防卫前提的不法侵害，不但要正在进行，还要有侵害紧迫性。

侵害紧迫性包括迫切性，破坏性和现实存在性。

不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性，现实存在性与直接破坏性。

如果不法侵害不具有这些，那么不法侵害与所造成的危害结果的关系就不可能是紧密相连的，而是经过一个过程，才可能产生危害结果，或者不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害结果，而这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的。

4、可制止性“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。

不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。

如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。

这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。

同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。

在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

由上对不法侵害的含义理解，我们认为正当防卫的起因条件应注意以下几点：

1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。

不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实施正当防卫。

2、不法侵害行为必须是违法行为。

违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所做的主客观综合评价。

目前的通说认为正当防卫要求的只是不法侵害存在,并没有将其起因条件只限于犯罪行为。

3、不法侵害行为具有现实性。

即不法侵害客观真实的存在而不是行为人主观臆想或推测的，如果行为人反击了主观臆想的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假想防卫。

假想防卫有三个基本特征：

其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。

其二，假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。

其三，行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫的意图造成了危害社会的结果。

（3）正当防卫的对象条件——是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题，只能对不法侵害者本人实施，而不能涉及与侵害行为无关的第三人。

如果对第三人实施，属于故意犯罪。

如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。

（4）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。

即已经开始，尚未结束。

这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。

如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。

防卫不适时，有两种：

不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

防卫不适时，属于故意犯罪。

（5）正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。

防卫过当应当负刑事责任。

因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。

在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。

是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。

根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。

而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

二　　防为过当

根据刑法第20条规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害英法刑事责任的行为。

防卫过当从总体上说是一种非法侵害行为，这是它区别于正当防卫的本质特点，也是刑法规定防卫过当应负法律责任的根据。

防卫过当在客观上有危害性，在主观上有罪过性，要成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提实施的，只是因防卫明显超过必要限度造成重大损害，才使防卫正当变为过当，合法便为非法。

防卫过当应负刑事责任。

其刑事责任主要包括两方面内容：

一是防卫过当的定罪，一般根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。

二是对于防卫过当的量刑，我国刑法规定“应当减轻或免除处罚”。

这一刑罚的规定是基于防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较同通常犯罪社会危害性小。

至于在何种情况下减轻，减轻多少，在何种情况下免除处罚，应当考虑以下因素：

过当程度，权益性质，防卫目的等。

三　无限防卫权　　

无限防卫权，是指公民在特定情况下所实施的正当防卫，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。

我国刑法第20条第3款规定：

“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国刑法上确立的无限防卫权。

刑法规定的无限防卫权并不是不受任何限制的防卫，相反，行使无限防卫权有极其严格的条件。

无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外，还必须具备以下几个条件：

1、侵害行为具有特定性、暴力性

　　这些特定的行为包括：

行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。

这里的“行凶”，应理解为故意重伤以上的伤害行为，不包括轻伤害。

对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。

　　另外，对于非暴力性犯罪行为，如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等，由于缺乏“暴力”这一要件，对其不能实行无限防卫。

“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为，如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。

对那些无限防卫里没有做出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫，在认定是否超过必要限度时，可采取比“明显超过必要限度”更为宽松的要求，直至不受强度的限制。

2、侵害行为的犯罪性

　　实施无限防卫与正当防卫不同，正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，但无限防卫只能是针对犯罪行为。

杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施，就构成犯罪。

只能实行有限度的防卫，而不能径直实行无限防卫。

3、侵害行为的紧急性和非财产性

　　紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施，就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。

判断是否严重危及人身安全，要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素，全面比较分析认定。

非财产性是指侵害行为针对人身安全，危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。

当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利，而不是严重危及人身安全时，就不能实行无限防卫。

在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫财，如果这种威胁不可能严重危及人身安全，就不能实施无限防卫。

犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，由于其性质已转化为抢劫罪，如具备使用暴力、严重危及人身安全的，可对其实行无限防卫。

四结束语

正当防卫不负刑事责任，有利于及时，有效地保障国家，公共的，公民本人和他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，有效威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为，法律提倡和鼓励公民为了国家公共利益及个人合法权益对正在进行的不法侵害人实施正当防卫，必要时可对不法侵害者的人身，财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或者致死不法侵害者。

可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。

我们应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，正确使用正当防卫，切实保护合法权益不受侵害。

五　参考文献

【1】高铭暄中国刑法学中国人民大学出版社

【２】张明楷　刑法学　　法律出版社

【３】徐华新正当防卫制度论绥化师专学报第22卷第2期

【４】陈兴良论无过当之防卫法学

【５】面向21世纪课程教材，《刑法学》第二版主编高铭暄，马克昌，北京大学出版社，高等教育教出版社

【６】刘彦明正当防卫中的有限防卫权与无限防卫权晋中学院学报2006.8

【７】赵秉志、赫兴旺主编：

《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2期。

【８】张明楷．刑法学（上册）[M]．北京：

法律出版社，1997.232

【９】陈光中　　《刑事法学》，法律出版社1999年出版，第32-34页。

【10】《中华人民共和国刑法》 中国法制出版社 1997年修改版

【11】刘守芬：

主编《新刑法学概论》，北京大学出版社2000年3月出版

【12】王作富著：

《中国刑法研究》，中国人民大学出版社998年版

致谢

在论文的写作过程中，非常感谢程春丽老师的精心指导，以及各位同学的热心帮助。