司法考试刑法考点试题违法性构成要件.docx
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司法考试刑法考点试题违法性构成要件
2020年司法考试刑法考点试题：
违法性构成要件
本节考点与命题模式分析：
1.不作为犯罪的认定基本上是每年必考的知识点，“下列关于不作为犯罪，说法准确（错误）的是”是最常见的考法。
偶尔也会考核作为、不作为的区分和联系。
2.行为对象往往结合故意的判定考核，即成立故意犯罪必须要求行为人理解到是或者可能是该罪的行为对象。
3.结果加重犯是当前命题的重点，其中重点罪名的结果加重犯的认定以及与其他犯罪的关系，是命题的主要切入点。
例如，“下列属于抢劫致人死亡的是”。
此外，其他情节加重犯、结合犯也是常考知识点。
4.因果关系是每年必考的知识点，“关于刑法上的因果关系，下列说法准确（错误）的是”是常见考法。
其中因果关系的特殊情形更是命题的主要切入点：
对行为结构有特殊要求的犯罪的因果关系判断（诈骗罪等），因果关系中断理论，被害人特殊体质等。
5.真正身份犯与不真正身份犯中的身份的认定以及相关知识点，偶尔也会涉及命题。
6.单位犯罪基本上每年必考的知识点，常见考法就是“下列关于单位犯罪的说法，准确（错误）的是”，主要考核内容是一些基本的命题判断。
一、客观构成要件概述
【知识要点】
犯罪客观构成要件是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。
构成要件的机能：
1.自由保障机能（罪刑法定主义的机能）；
2.犯罪个别化机能；
3.故意规制机能；
4.违法推断机能。
二、危害行为
【知识要点】
（一）概述
1.刑法上的危害行为：
基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。
危害行为三特征：
（1）有体性：
身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。
注意区别言论与发表言论（言论属于思想、观点的范畴，但发表言论属于行为的范畴）。
（2）有意性：
刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。
（3）有害性：
刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。
其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。
注意：
行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观理解的事实为标准实行判断。
具体来说，应以行为时存有的所有客观事实为基础，并对客观事实实行一定水准的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则实行判断。
【经典考题9】（2009年试卷二第52题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。
甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：
“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！
”关于本案，下列哪些选项是准确的？
A.甲构成故意杀人中止B.甲构成故意杀人未遂
C.甲的行为具有导致乙死亡的危险，理应成立犯罪D.甲不构成犯罪
解析：
本题考点：
中止、未遂的区分以及法益侵犯性的判断。
（1）甲向乙开枪的行为是否具有法益侵犯性，或者说有无导致乙死亡的可能性，要根据行为时的所有客观事实为标准判断，同时舍弃阻却结果发生的事实。
换言之，本案中乙没有死亡的原因在于乙身穿防弹背心，我们判断法益侵犯性时舍弃这个事实；在行为当时，甲向乙开枪射击的行为完全有导致乙被击中进而死亡的可能性，存有导致死亡的可能性，所以甲的行为理应成立犯罪。
C选项准确，相对应地，D选项错误。
（2）甲已经实施了具有法益侵犯急迫可能性的行为，已经着手实行犯罪；但犯罪未得逞，即甲实施杀人行为希望（或者放任）的、杀人行为性质决定的逻辑结果——死亡并没有发生；犯罪未得逞的原因属于甲意志以外的原因——被害人身穿防弹背心，而且甲认为不可能杀死乙，所以甲属于犯罪未遂。
A选项错误，B选项准确。
（3）做题技巧说明：
本题四个选项明显分为两组，AB两项属于一组，CD属于一组，因为表达的意思正好相反，加上本题属于多选题，所以准确答案只能是在AB、CD两组中各选一个。
D选项首先能够排除，因为如果选D选项，那就只有D选项能选，其他三个选项和D选项全部冲突。
所以C选项一定要选。
而根据本案被害人没有死亡的原因是被害人身穿防弹背心，所以直接排除中止，所以B选项准确。
（4）关联知识点说明：
法益侵犯性有无的判断会影响不能犯与犯罪未遂之间的区分。
按照这里对危害行为特征的理解，客观行为绝对不可能侵犯法益的不能犯情形不再被认定为犯罪。
本题准确答案为BC.
2.刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、协助行为。
其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。
（1）实行行为的判断标准：
第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。
实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。
第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。
例如，甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。
乘坐飞机即使具有一定危险性，但这种危险属于社会生活允许的危险，劝他人乘坐飞机的行为并不属于刑法要禁止的行为。
（2）实行行为与其他刑法理论的关联：
第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：
如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。
第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：
如果没有法益侵犯性的行为存有，那就没有犯罪的存有。
第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。
例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪时，枪支走火导致乙死亡。
本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。
本案甲的行为成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪（故意杀人罪）处罚。
第四，影响共犯人的分类：
共同犯罪人根据分工不同，能够分为实行犯、教唆犯与协助犯。
（3）直接正犯与间接正犯
行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。
行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯（间接实行犯）。
【经典考题10】（2006年试卷二第13题）关于故意杀人罪，下列哪一选项是准确的？
A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪
B.甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。
乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。
甲的行为构成故意杀人罪
C.甲对乙有仇，意图致乙死一亡。
甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。
到第50天，乙因车祸身亡。
甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪
到第50天，乙因车祸身亡。
甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪
D.甲以为杀害妻子乙后，乙能够升天，在此念头支配下将乙杀死。
后经法医鉴定，甲具有辨认与控制水平。
但因为甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪
解析：
本题考点结合具体罪名理解危害行为的含义与要求。
（1）劝他人在公路上跑步、劝他人在雷雨天去树林散步的行为即使在客观上有一定的危险性，但从社会相当性的角度判断，这种危险在日常生活中是人们能够接受的，属于正常的社会行为，刑法不能、事实上也没有因为这种行为导致了某种危害结果就将其认定为犯罪。
所以AB选项错误。
（2）甲以迷信的方法诅咒他人，按照客观的因果法则，这种行为本身没有导致他人的死亡的危险性。
即使被害人死亡，但与甲的迷信行为毫无关系，而是死于车祸。
甲的行为不构成故意杀人罪，这种情形理论上称为“迷信犯”。
C选项准确。
（3）故意杀人罪的成立跟行为人杀人的目的或者动机没相关系，只要行为人客观上实施了可能导致他人死亡的被刑法禁止的行为，主观上对其行为有理解，并希望或者放任死亡结果的发生，就能够认定其行为成立故意杀人罪。
甲出于让乙升天的动机杀害乙，并不影响故意杀人罪的成立。
D选项错误。
本题准确答案为C.
【活学活用16】甲意图杀死将要来访的乙，事先准备毒饮料至于书架，不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡。
关于本案，说法准确的是（）
A.甲构成故意杀人罪（既遂）
B.本案存有具体的事实理解错误（对象错误）
C.甲的故意杀人行为与丙的死亡之间存有因果关系
D.甲的行为触犯故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，择一重罪定罪量刑
本题准确答案为D.本题要点说明：
本案中即使发生了死亡结果，但甲只实施了故意杀人的预备行为，二者之间不存有因果关系，导致死亡的原因是甲的过失行为。
所以，本案不存有事实理解错误问题（事实理解错误必须存有故意犯罪的实行行为），甲的行为成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯。
（二）作为与不作为
1.概念
作为：
即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。
体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：
即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
体现为违反禁止规范与命令规范。
2.不作为犯罪的分类
真正（纯正）不作为犯：
刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
不真正（不纯正）不作为犯：
行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
注意：
刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定能够由不作为方式实施成立犯罪。
3.作为与不作为的关系
（1）作为与不作为的竞合：
案件能够分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。
甲的行为能够分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。
（2）作为与不作为的结合：
成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。
例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳理应缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
注意：
不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。
实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：
有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。
判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
【经典考题11】（T20080213）甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而能够获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。
甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。
对于此案，下列哪一选项是准确的？
A.就放火罪来说，甲的行为属于不作为犯
B.就放火罪来说，甲的行为属于作为与不作为的结合
C.就保险诈骗罪来说，甲的行为属于不作为犯
D.就保险诈骗罪来说，甲的行为属于作为与不作为的结合
解析：
本题主要考核作为与不作为的判断与区分。
（1）就放火罪本身来说，其行为方式能够是作为的，也能够是不作为的。
但就本案来说，甲家中停电而点蜡烛，这个行为本身是一个社会中立行为，跟犯罪没相关系。
构成犯罪的是甲理应采取措施防止火灾而故意不采取防止措施的行为，这个行为方式属于不作为方式。
A选项准确。
（2）如果说甲的放火罪行为是作为与不作为的结合，那么纵观本案，与作为相联系的行为只有点蜡烛的行为。
但这个行为在刑法上并不是被禁止的行为，仅仅因为该行为，甲负有防止发生火灾的作为义务，换言之，作为先行行为的点蜡烛行为本身不是犯罪行为。
相对应地，不能说甲的行为属于作为与不作为的结合。
B选项错误。
（3）就诈骗罪来说，其行为方式能够是作为的，也能够是不作为的。
不作为的诈骗行为表现为：
被骗人已经陷入处分财产的理解错误，行为人负有告诉对方真相的义务，但没有履行这个义务，而是通过自己的行为维持或者强化了对方的理解错误，从而使得对方基于该错误处分了财产。
本案中，甲使用欺骗方法，向保险公司主动提出保险理赔（保险公司不会主动理赔），致使保险公司产生错误理解，误认为自己应该理赔，进而处分了保险金。
这个行为属于作为的表现方式。
CD选项错误。
本题准确答案为A.
2.不真正不作为犯的成立条件
因为真正的不作为犯的成立条件能够根据刑法的直接规定予以认定，所以这里需要讨论的仅仅是不真正不作为犯的成立条件。
（1）行为人负有实施特定积极行为（作为义务）的法律性质（非道义）的义务。
作为义务的来源：
①法律、法规明文规定的义务。
②职务、业务要求的义务。
如国家机关工作人有履行相对应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。
③法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。
④先前行为引起的义务。
行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时（创设危险），行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。
例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。
第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但其他合法行为能够成为先行行为而导致作为义务。
第二，先前行为是否包括犯罪行为？
观点一：
犯罪行为引起的危险一定成为作为义务来源。
观点二：
犯罪行为引起的危险可能成为作为义务来源。
具体情形可分两种：
一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。
例如，故意伤害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。
二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适合，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。
例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。
但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。
例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。
注意：
千万别把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作为和不作为的结合。
（2）作为可能性
作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”（罗马法格言）。
（3）不履行作为义务造成或者可能造成危害结果：
结果回避可能性行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。
只有当行为人履行作为义务能够避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。
注意：
不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在理应履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。
（4）不作为与作为的等价性：
法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式
1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的客观危害与主观罪过心理。
2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。
例如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假证明包庇的”，不包括不作为的方式；但脱逃罪包含不作为的行为方式。
3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。
不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
注意：
第一，不作为犯罪可能成立未遂犯。
第二，不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯；即过失犯罪既可能表现为作为，也可能表现为不作为。
第三，“持有”是一种作为方式。
同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。
与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。
【经典考题12】（2020年试卷二第52题）关于不作为犯罪，下列哪些选项是准确的？
A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。
医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。
甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪
B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。
甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪
C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。
甲不即时救助的行为构成不作为犯罪
D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。
甲不扑救的行为构成不作为犯罪
解析：
本题主要考核不作为犯罪的认定。
（1）甲的先前行为导致乙受伤并有死亡的危险，甲负有救助乙的义务，但甲不履行该义务，乙最终也死亡。
因为甲即使履行救助义务，乙也会死亡，则甲不救助的行为与乙死亡之间不存有因果关系，死亡的原因是甲先前的过失行为，甲只成立过失致人死亡罪。
所以，甲不送乙就医的行为不成立犯罪。
A选项说法错误。
（2）刑法第345条规定了盗伐林木罪，但法条没有规定发生死亡结果的结果加重犯，也没规定成立新的重罪，如果还是只认定盗伐林木罪一罪，明显罪刑不相适合。
甲盗伐林木的行为导致他人受伤，负有作为的救助义务，能救助却故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作为犯罪，与先前盗伐林木的行为数罪并罚。
B选项说法准确。
（3）不作为行为方式要求行为人履行的是特定的作为义务，只要能履行其作为义务而不履行，就可能成立不作为犯罪。
至于行为人在这期间做了什么，都不重要，不属于不作为注重的内容。
甲带邻居小孩外出玩耍，小孩掉入粪坑，有生命危险。
甲先前行为导致其负有救助孩子的义务，但其没有尽到救助的义务，最终孩子死亡，甲不救助的行为理当成立不作为犯罪。
本案中，即使甲大声呼救，但这个行为不足以救助孩子，没有履行自己应尽的义务，不影响犯罪的成立。
C选项说法准确。
（4）甲的过失行为即乱扔烟头导致仓库起火，甲负有救火义务，但能够扑救而不扑救，导致财产损失的重大结果，其行为由过失转化为故意，只成立不作为放火罪一罪。
先前过失行为不成立犯罪，因为危害结果是故意不救助的不作为行为导致，而非由先前的过失行为引起。
D选项说法准确。
本题准确答案为BCD.
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