依法清收不良贷款中存在的法律问题.docx

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依法清收不良贷款中存在的法律问题

三、关于依法清收不良贷款过程中的法律问题

   当借款人不能偿还到期借款，农村信用社采取协商等办法仍不能得到清偿时，可根据实际情况，通常选择以下几种方法实施依法清收：

（一）直接扣收

   如果农村信用社与借款人和担保人在贷款合同、担保合同中有约定，借款人不能履行还款义务，农村信用社可以直接从借款人和（或）担保人存款账户上扣收贷款本息的，当该情形出现时，农村信用社可以直接扣收款项。

采取直接扣收既可以最大限度地减少贷款本息的损失，也可以作为农村信用社中断诉讼时效的证据，为保全债权创造条件。

（二）申请支付令

   根据《民事诉讼法》第十七章和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第十四节等有关规定，借款人不能偿还到期借款的，农村信用社可以依法向法院提出申请，由法院向借款人、担保人发出支付令，以追讨贷款。

申请支付令是农村信用社可以利用的最简便的法律追讨手段之一。

法院开出的支付令，与判决书、调解书等具有同等法律效力。

但申请支付令必须具备以下前提：

一是农村信用社与债务人的债权债务关系明确、合法、证据确凿；二是申请支付令应当用申请书方式提出，请求给付的是金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券等有价证券；三是请求给付的金钱等债务已经到期且数额确定；四是农村信用社没有对等给付义务，与债务人没有其他债务纠纷；五是支付令能够送达债务人；六是支付令申请应向债务人（包括担保人）所在地的人民法院提出，如果债务人在法律规定的期间提出书面异议，人民法院将裁定终结该程序，支付令自动失效，此时农村信用社仍可通过起诉来追偿债务。

如果债务人在法律规定的期间未提书面异议又未履行支付令，农村信用社可以申请法院强制执行。

   （三）行使代位权

   根据《合同法》第73条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法解释》）第四节等有关规定，当债务人不履行债务，同时债务人享有别的债权却怠于行使，致使农村信用社的到期债权不能实现的，农村信用社可以代位行使债务人的债权。

行使代位权需要注意以下几点：

一是农村信用社与债务人之间存在合法的债权债务关系；二是债务人怠于行使其到期债权，对农村信用社造成损害；三是债务人的债权不是抚养费、抚恤金、人身损害赔偿金等专属于债务人自身的债权。

四是债务人怠于行使权利指的是债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权；五是农村信用社行使代位权的方式是向法院起诉。

   （四）行使撤销权

   根据《合同法》第74条和《合同法解释》第五节等有关规定，当债务人处分财产或权利的行为损害债权人利益时，农村信用社可以对该行为行使撤销权.行使撤销权需要注意以下几点：

一是农村信用社对债务人存在合法有效的债权；二是农村信用社可以撤销的债务人的行为包括：

债务人放弃其到期债权或无偿转让财产对农村信用社造成损害，债务人以明显不合理的低价转让财产，对农村信用社造成损害并且受让人知道该情形；三是撤销权行使的方式是向人民法院提起诉讼；四是撤销权自农村信用社知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。

   （五）行使抵销权

   依据《合同法》第九十九条等有关规定，农村信用社可将自己的债务与对方的债务抵销，行使抵销权需要注意以下几点：

一是农村信用社与债务人互负债务，互享到期债权；二是双方债务都已届清偿期；三是双方的债务不存在依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形。

农村信用社在主张抵销时应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限。

农村信用社发出的抵销通知要载明所抵销的债权的合同编号、本金数额、利息数额等，还要注意保存好有关证据。

   （六）申请法院强制执行经公证的债权文书

   如果签订《借款合同》、《担保合同》时经过了公证并且公证机关对合同债权赋予了强制执行效力，借款人、担保人不履行或不完全履行还款责任时，农村信用社可依据《民事诉讼法》、《公证法》、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等有关规定，向公证机关申请执行证书，并凭公证债权文书和公证机关出具的执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。

   （七）依法行使担保权利

   债务人未能履行债务时，农村信用社可按照《担保法》、《担保法解释》等有关规定，依据担保合同或担保条款的约定，积极行使抵押权、质押权，或要求保证人履行保证责任。

对于物的担保，可与担保人协商拍卖、变卖担保物或以担保物折价偿还借款本息，协商不成的，可以依照《物权法》的规定直接申请人民法院拍卖、变卖担保物。

   （八）申请参与分配

   依据《民诉法意见》第十七节和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十一节等有关规定，被执行人全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿农村信用社债务时，农村信用社已取得执行依据的，农村信用社可申请参与分配。

参与分配申请应在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出；农村信用社申请参与分配，应向原申请执行法院提交参与分配申请书。

   （九）申请破产或积极申报破产债权

   借款人、保证人为企业法人，不能履行到期债务时，农村信用社还可以依据《企业破产法》第7条及该法相关规定，申请借款人、担保人破产，通过破产程序维护债权。

对于已被申请破产的借款人或担保人，农村信用社要积极申报破产债权，参与破产财产分配。

《破产法》第56条规定：

“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。

为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

”所以，债权申报应在法院通知的债权申报期限内进行，最晚不得晚于破产财产最后分配前。

   （十）诉讼途径

   在非诉讼手段无法收回不良贷款的情况下，农村信用社在综合考虑借款人的经营状况、偿债能力、还款意愿、与农村信用社的利益关系、诉讼成本、担保情况等方面情况的基础上，在做好充分准备的前提下可以考虑起诉借款人和（或）担保人。

   （十一）仲裁途径

   对借款合同、担保合同争议的管辖，农村信用社和债务人之间达成仲裁协议的，农村信用社也可根据《仲裁法》的规定申请仲裁，提起仲裁应与提起诉讼一样综合考虑，慎重决策、充分准备。

   四、关于依法挽救过时效债权中的法律问题

（一）中断诉讼时效的措施

   诉讼时效对农村信用社保全债权关系重大。

农村信用社要在诉讼时效期间内积极采取措施以中断诉讼时效，根据法律规定，从中断时起诉讼时效期间重新计算。

《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条的规定，诉讼时效中断后，在新的诉讼时效期间内，诉讼时效可以再次中断。

实际操作中，农村信用社可以依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，对借款人、保证人考虑采取以下方法中断诉讼时效：

   １、及时发出逾期贷款催收通知书。

催收通知书是债权人主张权利的凭证，可以引起诉讼时效的中断。

为防止逾期贷款超过诉讼时效导致丧失法律保护，农村信用社应当在诉讼时效期间内向债务人、保证人及时发出逾期贷款催收通知书，催收通知书应当由债务人签字盖章，签署回执。

   被催收人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；被催收人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

   ２、公证送达催收通知。

当被催收人拒绝在催收通知书上签字盖章时，农村信用社可以根据《公证法》等法律法规的规定，请公证机关进行公证，证明被催收人已知晓催收内容达到催收的目的以中断诉讼时效。

   ３、通过特快专递方式进行催收。

在上述催收方式无法采用的情况下，农村信用社也可以考虑到邮局采用特快专递方式进行催收，但要特别注意在特快专递“邮件详情单”上的“内件品名”栏中详细写明逾期贷款合同的编号、逾期贷款的本金和利息（大写）及“催收通知书”等内容，并保存好证据，特别是邮件存根。

   ４、通过扣收借款人、保证人帐户款项偿还本息方式中断时效。

依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的，产生诉讼时效中断效力。

   ５、通过媒体进行公告催收。

对于借款人或保证人下落不明的，农村信用社可以在国家级或者下落不明的借款人或保证人住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。

采用此种方式，应有被催收人下落不明的证据。

   ６、促使义务人作出具有中断时效作用的承诺或行为。

义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，视为“同意履行义务”，具有中断时效作用。

上述承诺或行为应有证据证明，最好形成书面证据。

   ７、起诉途径。

起诉本身也是农村信用社主张权利以中断诉讼时效的重要途径之一，需要注意的是，起诉后又撤诉的不能中断诉讼时效。

   除起诉外，下列行为，与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力，农村信用社可视情况灵活运用：

⑴申请仲裁；⑵申请支付令；⑶申请破产、申报破产债权；⑷为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；⑸申请诉前财产保全；⑹申请强制执行；⑺申请追加当事人或者被通知参加诉讼；⑻在诉讼中主张抵销；⑼其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

（二）过时效债权的补救措施

   对不慎超过诉讼时效的债权，农村信用社仍不能轻易放弃，一是法院在立案时对是否超诉讼时效问题不做主动审查；二是要依法积极采取补救措施，中断诉讼时效：

   1、对已经超过诉讼时效的债权，农村信用社可以继续向债务人发出催收到期贷款通知单，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》，债务人在该通知单上签字或盖章的，视为对原债务的重新确认，债权债务关系受法律保护。

   2、对已经超过诉讼时效的债权，农村信用社通过种种努力与债务人达成还款协议的，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》，还款协议同样受法律保。

   另外，促使义务人作出分期履行、延期履行、制定清偿债务计划等书面承诺，与达成还款协议具有同等的法律效力。

   3、对超过诉讼时效的债权，农村信用社还可以协调有关部门综合运用行政、纪律、组织等手段，借助社会各方面的力量进行清收，特别是对公职人员更要考虑协调纪检监察部门介入以加大清收力度。

只要这些债务人书面承诺还款或部分还款，即可中断诉讼时效。

   五、关于依法落实担保责任，避免担保权利丧失的法律问题

   担保状况对农村信用社维护债权意义重大，在依法维护金融债权中，应当依照《担保法》、《担保法解释》、《物权法》以及担保合同的有关约定避免担保权利的丧失。

（一） 及时向保证人主张权利，避免保证人脱保

   １、避免一般保证的保证人脱保。

为避免一般保证的保证人脱保，要在保证期间内及时提起诉讼或仲裁；单独向主债务人提起诉讼或仲裁时，还要及时向保证人主张权利。

《担保法》第25条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《担保法解释》第34条规定，在一般保证的情况下，农村信用社在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

所以，农村信用社对一般保证的主债务人单独提起诉讼或仲裁，也可以对主债务人和保证人一起提起诉讼或仲裁。

为避免保证人脱保，诉讼或仲裁程序必须在上述保证期间内提起。

为避免对保证人的权利丧失诉讼时效，单独对主债务人提起诉讼或仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，应按诉讼时效的规定，每二年向保证人至少主张一次权利。

建议在保证期间内同时向主债务人和保证人提起诉讼或仲裁。

   ２、避免连带保证的保证人脱保。

对于连带保证的保证人，应在保证期间内向保证人主张权利（如签发逾期贷款催收通知书、提起诉讼等）；如非以诉讼或仲裁方式主张权利，自主张权利之日起每两年向保证人至少主张一次权利。

《担保法》第26条规定：

“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

”《担保法解释》第34条同时规定：

“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

”所以，在连带责任保证的情况下，农村信用社必须在保证期间届满前要求保证人承担担保责任，从农村信用社要求保证人承担保证责任之日起，应按债权的时效管理的方式管理保证权利的诉讼时效。

   ３、对脱保的保证人令其承担保证责任应重新签订保证合同。

保证期间届满后，保证人在农村信用社的催收通知书上的签章行为，不能简单地认为已经延续了保证期间，能否延续关键看原借款保证人是否有重新为借款人提供保证的明确意思表示。

重新确立的保证，如果对保证期间做出了约定，则从其约定；如果没有约定，则保证期间为催收之日起6个月。

（二）依法维护抵押权效力，及时行使抵押权

   １、及时对主债权进行催收并及时行使抵押权，避免抵押权丧失。

抵押权必须在诉讼时效期间内行使，为避免抵押权丧失，需要农村信用社及时对主债务人进行催收，保障主债权不过时效。

《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

《担保法解释》第12条规定，农村信用社与抵押人约定或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续没有法律约束力。

所以，当事人约定的或主管部门规定的抵押期间是没有法律效力的，只要主债权不过时效，则抵押权有效。

但农村信用社必须及时主张主债权，以避免抵押权与主债权同时失权。

   ２、关注抵押物状态并及时行使相关权利，保障抵押权不落空或受损

   （１）抵押物被转让情况下及时行使权利。

根据《担保法》第49条、《担保法解释》第67条、《物权法》相关规定，抵押人履行通知或告知义务后，有权转让抵押物，转让所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

对于已办理抵押登记的抵押物的转让，如未履行通知义务，抵押权人仍可以就转让后的抵押物行使抵押权。

对于未经登记的抵押物的转让，如未履行通知义务，抵押权人的抵押权不能对抗善意第三人。

所以农村信用社应关注抵押物的转让，要求以转让价款提前清偿农村信用社债权；对作过抵押登记但未得到转让通知的，对转让后的抵押物行使抵押权；对未作抵押登记而抵押物已转让给善意第三人但农村信用社未得到转让通知的，只能要求抵押人赔偿损失。

   对于明显以低价转让抵押物的，农村信用社还可以要求抵押人提供相应担保；对于抵押物已转让给受让人的，受让人不属于善意第三人，农村信用社可行使撤销权，要求法院或仲裁机构撤销抵押物的转让行为。

   （２）抵押物被征收、毁损情况下及时行使权利。

对于抵押物被征收、被毁损的，抵押权及于补偿金、赔偿金、保险金，农村信用社可要求就上述款项行使优先权。

在因抵押人过错导致抵押物毁损致使抵押物价值明显减少的情况下，农村信用社还可以依据法律和担保合同规定要求抵押人提供新的担保，或要求抵押人承担其他违约责任。

   （三）妥善保管质物或权利凭证，及时行使质权，避免损害赔偿责任

   动产质权或权利质权，因质权人占有出质财产或权利凭证，除质权人应妥善占有质物并及时行使质权外，出质人也可以要求质权人善尽保管义务、及时行使质权。

行使质权的措施是与出质人协商处置质物或出质权利，或申请法院拍卖、变卖出质财产或权利。

根据《担保法》、《担保法解释》、《物权法》规定，因质权人过错导致质押财产毁损或质权人怠于行使质权导致出质人损失的，质权人应承担相应赔偿责任。

所以，为避免损失，农村信用社除妥善占有质物外，应及时行使质权。

   但因不能归责于农村信用社的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害农村信用社权利的，农村信用社有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，农村信用社可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

   （四）进行贷款展期等合同变更时，注意避免担保权利丧失

   《担保法》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

   所以，农村信用社经与债务人协商，以贷款展期或其他方式对原合同变更的，为全面维护债权利益，应当就变更后的合同与保证人签订新的保证、抵押、质押合同，以全面落实保证责任。

   （五）以贷还贷方式盘活不良贷款注意避免担保权利丧失

   以贷还贷，也称倒约换据、换据或借新还旧，是指贷款到期后，借款人并不偿还贷款本息，或只偿还部分贷款本息，以所欠贷款本息余额作为合同贷款金额签订新的借款合同，利用新合同借款偿还以前贷款本息余额的行为。

商业银行尤其农村信用社系统常利用换据方式盘活不良贷款，或者解决逾期贷款不能偿还，逾期贷款比例过高的问题。

这种方式有利有弊，司法审判也认可借款合同有效。

但单为掩盖不良贷款比例的换据有害无益，应予避免。

   以换据盘活不良资产，应直接记载以贷还贷的贷款用途，否则会导致担保权利的丧失。

《担保法》第30条规定：

“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

”《担保法解释》第39条第一款也规定：

“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

”所以，当新借款合同不写明“借新还旧”或“偿还旧贷款”的用途时，新借款的担保人常以债权人单独或与借款人合谋隐瞒借款偿还旧贷款的用途欺诈担保人为由进行抗辩，司法机关一般也会以上述理由认定担保无效。

所以除新贷和旧贷的保证人为同一人情形外，无论采用保证或其他任何担保方式，换据应在借款合同中明确记载贷款用途为“借新还旧”或“偿还旧贷款”。

   （六）积极挽救无效担保，不能挽救时需追究担保人的赔偿责任

   1、积极采取挽救措施。

如果不慎形成无效担保，农村信用社应根据《担保法》等有关规定，采取补救措施。

比如，保证人不具备法律规定的主体资格，农村信用社应与借款人、保证人充分协商、深入沟通，重新确定符合条件的保证人。

抵押物、质押物是法律规定的禁止抵押、质押的物，如以《物权法》第184条或第209条规定的法律、行政法规禁止转让财产设定抵押或质押时，农村信用社应与借款人、抵押人或出质人协商，多方做工作，变更抵押物或质物，以可以抵押、质押的财产设定担保。

法律规定抵押、质押必须办理登记而未办理登记的，农村信用社应补办登记手续，根据抵押物、质押物或出质权利登记管理部门的不同到相应的登记部门办理登记手续。

   2、担保无效且不能补救，应向担保人主张赔偿权利。

《担保法解释》第7条、第8条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

对于担保无效导致的损失，应按述规定向担保人主张，不应放弃对担保人的求偿权。

   六、关于在企业改制或破产过程中依法维护债权的法律问题

   当前有不少企业以改制、破产为名逃废农村信用社债务，严重损害了农村信用社的合法权益，影响了信贷业务的正常开展。

因此，农村信用社应当熟悉企业改制、破产的相关法律、了解相关程序，认真研究，积极应对，采取必要措施，依法维护金融债权。

（一）积极参与改制程序，落实债务偿还及担保责任

   债务人拟实行承包、租赁、股份制改造、联营、合并、分立、合资或合作等改制方案的，农村信用社应根据有关法律法规及政府的各项改制政策及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制若干问题的规定》）等司法解释，积极参与改制工作，严格监督改制方案的制定、清产核资、产权界定和债务清偿等工作。

具体应当要求债务人报送改制方案和对农村信用社债权的处理意见。

农村信用社应当对债务人生产经营与资产负债情况以及改制方案进行调查核实，并确定债务人改制后金融债权是否安全。

债权安全存在危险的，应当及时向债务人主张债权，或落实担保责任。

比如，企业法人分立时，根据《合同法》和《企业改制若干问题的规定》，农村信用社向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经农村信用社认可的，按照当事人的约定处理，没有约定或者约定不明，或者虽有约定但债权人不予认可的，分立的企业应当承担连带责任。

又比如，企业法人合并时，应由合并后存续的公司或者新设立的公司承继被合并方的权利义务。

因此，农村信用社应当按照上述规定依法行使债权。

农村信用社也可以根据实际情况与债务人协商一致，就原合同签订变更合同，同时就变更后的合同与担保人签订新的保证、抵押、质押合同，需要变更抵押、质押登记的应当变更抵押、质押登记，以落实担保责任。

（二）对于进入破产程序的债务人，农村信用社应对其高度关注，依法申报债权，行使债权人权利

   《企业破产法》、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的紧急通知》等法律法规和司法解释中，有关维护债权人利益的规定比较详细，农村信用社对这些规定要十分熟悉，要按照相关规定准备材料，及时申报债权，参加债权人会议，按程序清收债权。

特别要注意有关媒体上通知申报债权的公告，农村信用社未在法定期间内（破产财产最后分配前）申报债权的，视为放弃债权；及时申报债权的，债权人取得参加破产程序并行使权利的资格，债权的诉讼时效也因此而中断。

在申报有财产