完整版建设工程普法手册一.docx

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完整版建设工程普法手册一

普法手册

（一）

第一部分建设工程法律问题盘点

第1章招投标方面的问题

1、必须招投标的项目

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2、投标保证金

1、投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万。

2、招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。

三、违法投标，合同无效

1、禁止串标、低于成本价投标等属于违法投标，中标无效，签订的建设工程施工合同无效。

2、按照招投标签订建设工程施工合同后，中标人出具让利承诺书对工程予以大幅让利的，实质上是对工程价款的实质性变更，承诺无效。

四、联合投标

1、联合投标的，同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

2、联合体应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

五、黑白合同

1、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同（黑合同）与经过备案的中标合同（白合同）实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2、黑合同一般以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书等形式表现。

3、实质性内容变更包括，工程项目、工程价款、工程质量、工期、违约责任等变更。

第二章施工合同的无效和后果

1、合同无效的情形

1、违法投标、没有施工资质、超越施工资质、挂靠施工、非法转包、违法分包等

2、另外，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同有效

2、合同无效的后果

1、施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

2、施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持

3、施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持

4、施工合同无效，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任

5、工程已经开工，但尚未完工时被确认无效的，该类合同同样适用一个原理，就是看已经完工工程质量是否合格，工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；工程质量不合格的，承包人修复后的建设工程质量合格，请求发包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3、合同无效的责任分担

1、合同无效的，应当根据当事人的过错责任大小，合理划分过错责任。

2、对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包人承担主要过错责任，承包人承担次要过错责任

3、无企业法人营业执照和相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任

4、发包人未办理相关用地手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担全部责任或主要责任。

4、合同无效，但验收合格，承包人费用的支付

1、合同无效，但验收合格的，工程款中的人工费、材料费、施工机具使用费等直接费用是要支付的

2、建设工程的间接费用可作为承包人的损失，根据双方过错合理分担

3、对于承包人的利润，原则上不应支持

五、建设工程施工合同的变更、撤销和解除

1、以材料款大幅上涨为由，要求变更合同价款的，一般难以适用情势变更原则变更合同。

2、当事人主张撤销权，撤销合同约定条款的，应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内提出。

3、以对方违约，要求解除合同的，应当先催告对方，给对方合理的宽限期。

宽限期满，对方仍不履行的，可以书面通知对方解除合同，解除自通知到达对方时生效。

第三章工程的竣工结算问题

一、竣工日期的确定

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：

a建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期

b承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期

c建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

二、工程款利息的计算

1、利息从应付工程价款之日计付。

2、当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

a建设工程已实际交付的，为交付之日

b建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日

c建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

三、送审价结算的特殊规定

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

四、实际施工人的结算

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

第四章建设工程优先权

1、优先权的定义

1、发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

2、建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2、优先权的行使期限和条件

1、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定之日计算。

2、合同法并没有规定承包人的优先受偿权只能对已竣工的工程享有，没有排除建筑企业对未竣工工程应享有的优先权。

在合同解除的情形下，承包人也对未完成工程享有优先受偿的权利。

3、建设工程合同被认定为无效，承包人在工程检验合格的情况下可以向发包人请求支付工程款，并且享有建设工程优先权。

4、承包人作出放弃优先权的承诺有效。

5、建设工程优先权优先于抵押权和其他债权。

6、消费者善意购房，并已支付大部分购房款的（大于50%），建设工程优先权不得对抗消费者。

3、优先权的范围

1、优先权主张的工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

2、装修装饰工程属于建设工程，可以适用优先受偿的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。

享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

3、一般认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，可以主张优先权，而装修装饰工程施工合同无效时，承包人的工程款优先权将不被保护。

4、优先权行使期间的计算

1、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；

2、承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；

3、建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

第五章诉讼时效

一、诉讼时效的概念

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，权利人将失去胜诉的权利，即胜诉权归于消灭的法律制度。

二、诉讼时效的期限

建设工程施工合同承包人的工程款债权属于普通债权，应适用三年一般诉讼时效的规定，即自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算三年。

三、诉讼时效的计算

1、双方对支付期限、支付条件、未按时支付的违约责任有约定的，可以判断双方约定的履行期限，从履行期限届满之日计算诉讼时效。

2、承包人与发包人就工程款达成结算协议，工程款数额双方已经确定，但并未对工程款支付时间有明确的约定或约定不明的：

如果建设工程已经实际交付的，工程款的支付时间可以主张为工程实际交付之日；

如果发包人拒收建设工程产品交付的，工程款应付之日可以主张为发包人拒收建筑工程时。

3、双方未达成结算协议，工程款数额尚未确定的，如何计算诉讼时效：

a承发包双方未结算，但合同约定竣工验收合格之日支付工程款的，诉讼时效起算时间为竣工验收之日，约定的竣工之日与实际竣工日期不一致的，从实际竣工验收之日起算诉讼时效。

b建设工程施工合同对付款期限没有约定或约定不明的：

建设工程已实际交付的，为交付之日

建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日

建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

四、农民工工资问题

1、除非合法分包，否则都应及时签订书面劳动合同，防止农民工主张未签书面劳动合同的双倍工资。

2、人身伤害诉讼时效一年，工伤申请期限一年。

第2部分建设工程主要法律法规汇总

一、招投标阶段法律法规

《建筑法》

《城乡规划法》

《土地管理法》

《土地管理法实施条例》

《城市房地产管理法》

《招标投标法》

《招标投标法实施条例》

《建设工程设计招标投标管理办法》

《建筑业企业资质管理规定》

二、工程建设阶段法律法规

《建筑法》

《消防法》

《安全生产法》

《劳动合同法》

《环境保护法》

《建设工程质量管理条例》

《工程监理资质管理规定》

《劳动合同法实施条例》

《建设工程安全生产管理条例》

《建设工程勘察设计管理条例》

《住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》

三、纠纷处置阶段法律法规

《合同法》

《建筑法》

《民法总则》

《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》

《最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复》

《最高院关于装修装饰工程优先受偿权的函复》

《最高院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》

《司法鉴定程序通则》

《劳动争议调解仲裁法》

《2011年最高院全国民事审判工作纪要》

《2015年最高院全国民事审判工作纪要》

第3部分经典案例（优先受偿权问题）

一、裁判案例

案例争议点：

优先权“六个月”起始点的计算

1、华丰建设股份有限公司与替克斯阀门有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00200号

判决书重点摘录：

华丰建设公司主张优先受偿权是否超法定期限。

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

对于优先受偿权行使期限的认定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：

建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

本案双方签订的合同虽约定了竣工日期，但在施工过程中替克斯阀门公司变更设计增加工程量致工程延期，案涉工程未能在约定的时间内完工。

在工程完工未经竣工验收情况下，替克斯阀门公司擅自进行了使用。

鉴于本案没有实际竣工日期，原判依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

将案涉工程转移占有之日作为竣工日期，认定华丰建设公司已超过优先权行使的法定期限。

华丰建设公司上诉主张，其优先受偿权的行使期限应自双方合同解除之日起算。

本院审查认为，由于上述司法解释的规定，并非针对优先受偿权问题而作出，从立法目的看，主要是针对建设工程施工合同纠纷中发包人恶意拖欠工程竣工验收时间，以达到拖延支付工程款的违法目的而做出的惩罚性规定，原判以此作为华丰建设公司主张优先受偿权行使的起算时间，与通过设定优先权来保护施工人实现债权的立法目的相悖，系适用法律不当，本院予以纠正。

替克斯阀门公司于2011年11月24日在案涉工程未竣工验收的情况下擅自使用，且使用后不与华丰建设公司进行工程款结算，拖欠工程款至今。

在诉讼中（2014年），替克斯阀门公司反诉请求解除双方签订的合同，华丰建设公司表示同意，故华丰建设公司上诉主张其优先受偿权的行使期限应自双方合同解除之日起算符合立法精神，本院予以支持。

裁判观点：

工程在合同约定的竣工日期后完工但未竣工验收，发包人擅自使用的，不得以《建设工程司法解释》第十四条第三项规定将转移交付日作为认定优先受偿权起算时间，双方在诉讼中解除合同的，应以合同解除日作为优先受偿权起算时点。

《2011年最高院全国民事审判工作纪要》第26条建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

2、南通一建公司诉均英光电公司建设工程价款优先受偿权纠纷案

江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院公报（2015年第4辑）

江苏省高级人民法院二审审理认为：

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：

“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

”据此，对于承包人是否享有优先受偿权，应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理。

由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。

本案中，双方于2012年9月18日签订了付款协议，对一、二期工程款进行了最终结算，约定工程款于2012年12月31日前付清。

因此，南通一建公司的建设工程价款优先受偿权的行使期限最早应从债权未受清偿时开始计算，即从2013年1月1日起算．到起诉时（即2013年5月23日）并未超过6个月法定期限。

南通一建公司的上诉请求成立，予以支持。

裁判观点：

如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算。

2、对优先受偿权的思考

《合同法》第286条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《优先权批复》）第四条规定：

“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

”

《合同法》第286条的规定，赋予承包人就工程价款较发包人的其他债权人，享有优先受偿的权利，该规定对保护承包人而言，本应当系法律之利器。

但最高法院2002年出台的《优先权批复》，尽乎以一纸批复，将承包人的工程款优先权予以架空，尤其是该批复第四条规定的6个月权利行使期限，长期受到理论及实务界的诟病。

最高人民法院已经认识到该问题，在《关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》（内部稿）第34条中，拟规定：

“承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算。

”与前述《优先权批复》第四条相比较，已有所进步，但还没有赋予实施，工程建设实务中应当注意优先权受偿权的行使期限，以免遭受损失。