不动产预告登记制度的搁浅与重启.docx

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不动产预告登记制度的搁浅与重启

内容提要：

不动产预告登记制度是我国《物权法》新创立的制度，我国《民法典》也规定了该制度。

此种预告登记制度在实践中适用时被搁置，存在制度内在原因与外在条件的不利因素。

房屋所有权转让、抵押前办理预告登记现实需求不大。

预告登记要求双方合意客观上缩减了买受人预告登记的机会。

网签备案制度与预告登记制度功能重叠，抵消了对预告登记制度的需求。

司法裁判不承认预抵押登记具有优先受偿权效力使预抵押登记失去价值与意义。

创新制度在实践中被搁浅的根本原因在于制度借鉴时的拼接与适用时法理观念的冲突造成争议与同案不同判。

破解预告登记制度的障碍在于对预抵押登记性质与效力的重新认识。

应明确预抵押登记的本登记性质与预抵押登记的抵押效力，让制度回归其设计的本原。

重启预告登记制度应扩大预告登记适用范围，登记机关对凡需要经过登记才能取得不动产物权的协议均可纳入预告登记的范围，我国《民法典》新设立的居住权协议亦可包括在内；实行网签备案登记与预告登记并轨，以预告登记替代备案登记。

关键词：

民法典；物权法；不动产预告登记；制度搁浅；预抵押登记；效力

　　不动产预告登记，是指为保障将来实现不动产物权，当事人按照约定向登记机构申请的预告登记。

我国《物权法》第20条规定：

“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”新近颁布的我国《民法典》第221条与我国《物权法》第20条相同。

不动产预告登记制度是我国《物权法》创立的制度，其立法精神与宗旨主要为保护在不动产交易中尤其在不动产预售中处于弱势地位的预购人的合法权益，防止出卖人一物数卖或再抵押使得买受人最终无法实现物权而设立的。

预购房屋等不动产一经预告登记，受让人的请求权便取得了对抗第三人的效力，出卖人如果将该房屋等不动产出卖给第三人或抵押给他人，由于受让人的预告登记在先，该第三人不能通过登记取得所有权，出卖人也无法办理抵押登记，抵押合同效力不能对抗买受人。

同样，银行通过对以预购的商品房抵押预告登记，也可保证将来借款人不履行还款义务或出卖人将该房屋设定抵押时，对该预购房行使按揭优先受偿权而保证其担保物权的实现。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释

（一）》第4条规定：

“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

”可见，通过预告登记，合同债权人能保障其债权免受在后成立的物权的损害。

我国《物权法》创设该制度的本意及制度本身在理论上是超前的，但理想与现实总是存在差距，其作为我国《物权法》创立的制度在出台后的近十多年中无所作为，在实践中几乎被搁置。

创新制度为何在实践中遭到冷遇，是制度本身原因，还是制度的水土不服，或是是制度执行者的观念理念存在问题，使制度适用时偏离了制度设置的初衷造成的，在我国《民法典》颁行的新的法律环境下，不动产预告登记制度该如何回归并重启发挥作用等问题，值得深入分析。

　　一、制度搁浅与效力争议　　根据我国《物权法》第20条的规定，可以办理不动产预告登记的情形主要有两类，一是当事人签订买卖房屋的协议，包括现房买卖协议与预购商品房买卖协议；二是其他不动产物权的协议。

至于其他不动产物权的协议有哪几类，我国《物权法》并未具体规定。

2008年《房屋登记办法》第67条规定：

“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：

（一）预购商品房；

（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。

”2017年国土资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定：

“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：

（一）商品房等不动产预售的；

（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。

”《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》以部门规章的形式对我国《物权法》规定的关于预告登记的情形具体确定为四大类，以指导各地不动产登记机构在实务中对预告登记进行规范。

除第四类“法律法规规定的其他情形”外，其他三大类预告登记在实务操作中几乎被搁置。

（一）现房交易预告登记需求不大　　不动产买卖、抵押的预告登记现实需求不大。

在买卖双方转让现房或以现房进行抵押时，在实务中很少有进行预告登记的需要。

当事人订立买卖合同或抵押合同后，直接就可申请办理所有权转移登记或抵押登记，没有增加一道预告登记手续的必要。

随着不动产登记改革的推进，对不动产转移登记，不动产登记机构一般在五天内即可办结，申请抵押登记的当场可办理完成。

登记机构受理不动产转移登记申请后，在完成审查并登记在不动产登记簿之后，所有权随即转移，同时，登记机构将收回转让人的权利证书，向受让人颁发新的权利证书，或向抵押权人颁发他项权证。

如此，原房屋所有权人不可能一房二卖，第三人也无法申请登记实现物权。

因此，在实务中存量房转让或抵押前办理预告登记的数量极少。

零星少量需要办理预告登记的主要是出卖人的房屋上仍存在抵押需要先解押的情形，为此购房人要求办理预告登记。

然而，随着各地不动产登记机关便民利民措施的推进，解押与转移登记可同时进行，从而堵住了因时间差可能给购房人带来的风险。

因此，现房交易所有权转移及抵押登记之前办理预告登记需求的空间不大，我国《物权法》创设的预告登记制度在房屋所有权转让、抵押中的风险防范作用微乎其微。

相反，当前现房交易中存在着几类特殊类型房屋买卖有预告登记需求，却往往因不具备预告登记的条件而被搁置。

其一，拆迁安置人按政策获得安置房或经济适用房在尚未取得房屋所有权证前，就与他人签订了该安置房或经适房的买卖协议。

由于出卖方尚未取得所有权证，无法办理过户登记，购房人有办理预告登记的需求。

其二，拆迁安置人已经取得拆迁安置房或经适房的产权证，双方签订了买卖协议，但因尚未达到可以上市交易的年限或未符合规定交易条件而无法办理过户登记，为防止将来一方反悔，购买方有预告登记的需求。

由于不属于政策规定的交易，各地不动产登记机构大多未开展这几类房屋买卖协议的预告登记。

（二）约定合意限缩机会，网签功能重叠　　预购的商品房交易与现房交易相比存在更大风险，不动产预告登记主要运用于预购商品房，我国物权法》规定预告登记需买卖双方合意约定，这客观上限缩了购房人预告登记的机会，同时网签备案制度也抵消了对预告登记制度的需求。

我国《物权法》第20条规定不动产预告登记的前提是按照双方约定，即预告登记需双方在买卖合同中作出预告登记的约定。

如果双方无约定，单方是无法申请办理预告登记的。

只有在有双方约定，预售方未按约定与预购人申请办理预告登记时，预购方才可单方申请。

否则，不动产登记机关不会也不能接受没有双方约定（合同）的单方申请的预告登记。

因为预告登记，必须提交有双方约定的材料。

双方合意的规定尽管满足了双方当事人的意思自治，但客观上限制了单方预告登记的机会尤其是预购人实施预告登记的机会，使预告登记制度的适用大打折扣。

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，其目的是为了获得不动产物权或其他不动产物权，而不是为了设立债权，获得赔偿。

不动产买受人与出卖方签订买卖协议后，无论是一次性现金支付价款还是通过银行贷款支付价款，对于购房人而言，已全面履行了合同付款义务。

出卖方在取得相应价款的同时转移物权，保证买受人将来实现物权，是出卖方的义务。

配合购房人办理预告登记本质上是出卖方的义务而不是权利。

即便买卖合同中未作预告登记的约定，只要有房屋买卖协议，应推定买卖双方有物权转移合意的意思表示。

如同房屋买卖合同中没有办理产权过户的约定，也不影响出卖方负有配合买方办理过户登记的义务一样，这里的差别只是登记过户迟延违约金数额确立的不同而已。

我国《物权法》规定的预告登记的合意要求实际上赋予了出卖人合意预告登记的权利。

在卖方市场的情况下，如果出卖方在协议中不作或未作预告登记的约定，那么预告登记需要双方合意约定的制度设计实际上阻断了购房人单方申请预告登记的可能性。

买受方无法凭借单方申请而获得应有权利的保障。

确保购房人最终取得不动产物权是出卖方的核心义务，也是购房人的核心权利，购房人有权要求出卖方保证其将来物权的实现。

设立预告登记制度的目的就是为保证预购人将来物权的实现。

预告登记是购房人或其他物权协议人的一项权利，属于购房人保护自我所采取的一种措施。

允许单方申请办理预告登记，将不会对买卖双方权利产生任何实质的限制与克减。

当然，预告登记的权利，购房人也可以放弃。

我国《物权法》第20条第2款规定：

“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。

预告登记失效。

”我国《物权法》只是以预告登记制度的形式确认了购房人原本具有的担保自身物权实现而采取措施的权利，使其具有法律上的效力。

因此，我国《物权法》设立预告登记制度，应赋予单方申请的权利而无需有双方约定才可申请预告登记。

遗憾的是我国民法典》沿用了我国《物权法》20条所要求的的“约定合意”，在客观上大大缩减了预告登记的空间。

　　网签备案制度与预告登记制度功能高度重叠，一定程度上抵消了预告登记制度的功能与作用。

自我国实行房地产预售制度以来（1994年出台的我国《城市房地产管理法》第45条规定了商品房预售制度），房地产行政管理部门为加强对预售房的监管，掌握现房交易的信息，同时防止开发商一房数卖，实行了房屋交易的网签与备案制度。

要求房屋买卖双方必须在专门的交易管理网络系统上签订买卖合同，并对网签合同进行备案登记，凭借备案合同才能申请转移登记。

在这种交易机制中，一旦双方通过该系统签订买卖合同并备案后，只要事后不解除该合同并注销网上签约的信息，出卖人就不能再将该房屋转移登记给他人。

网签备案制度的客观效果与预告登记的实际作用是一致的。

尽管备案后的合同与预告登记的合同相比，在法律上不具有对抗第三人的物权效力，仅仅是房地产行政管理手段，但至少两者在预防一房二卖的功能上高度重叠。

并且，网签备案制度从交易之初就强制切入，在确保买受人实现合同目的的力度上甚至比预告登记要求双方约定方可办理更强。

网签备案制度减轻了购房人对出卖人一房二卖的担忧。

与此同时，其也抵消了人们对预告登记的需求。

客观上网上签约机制发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用，导致预告登记制度在实践中不被重视。

　　（三）效力争议　　以预购商品房设定抵押的预告登记在实务中因法院裁判不承认其具有优先受偿权而使预抵押登记制度在实践中被搁置。

以预购商品房设定抵押的预告登记是不动产预告登记制度实施以来，运用最早、适用最多的情形（商品房的预告登记也是因为办理预抵押登记需要先行办理预告登记才有了适用的空间）,也是大多数银行或金融机构办理商品店按揭贷款时的需求。

预抵押登记的目的既是为了保证将来借款人不履行还款义务时，可以对借款人预购的商品房实行优先受偿权，也是防止开发商将该预售房再设定抵押，影响金融机构优先受偿权的实现。

以预购的商品房作为按揭贷款担保，这是自我国实行房地产预售制度与银行按揭抵押贷款制度以来，理论界与实务界普遍认可并达成的共识。

《城市房地产抵押管理办法》确认了这一抵押形式。

预购商品房贷款抵押是将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

当借款人不履行还款义务时，贷款人为保证其债权的实现，可以对按揭抵押的预购房行使优先受偿权。

我国《物权法》实施后，不动产登记机构将银行或金融机构原来办理的按揭抵押登记转为预购房的抵押预告登记，使其与我国《物权法》规定的预告登记名称一致。

然而，自我国《物权法》实施后，各地法院的裁判对以预购商品房抵押的预告登记是否具有优先受偿权采取了两种截然相反的意见。

一种裁判意见是支持贷款人即债权人对按揭预购房行使优先受偿权。

如在中国银行股份有限公司南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷的二审民事判决中，法院根据我国《物权法》第180条、第187条的规定，认为以正在建造中的房屋抵押的，抵押权自登记时设立，且法律未限定抵押登记的形式。

故可认定以预购商品抵押的，经预告登记即可产生抵押权设立的效力。

债权人对抵押物有优先受偿权。

在中国建设银行股份有限公司瑞安支行与浙江正国房地产开发有限公司、刘雪燕等金融借款合同纠纷申诉案中，法院也支持了贷款方的优先受偿权。

另一种裁判意见是否认预抵押登记具有优先受偿权。

2014年《最高人民法院公报》第9期刊登的一则案例中，法院认定以预购商品房设定抵押的预告登记不具有优先受偿权。

尽管该案并不是最高人民法院裁决的，但《最高人民法院公报》刊登的案例无疑将在实务界产生引导效果。

审理该案的上海市第二中级人民法院认为：

“根据《物权法》第二十条的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。

光大银行不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权。

”又如，在交通银行股份有限公司江苏省分行与王笑晨、南京蟠龙金陵建设开发有限公司金融借款合同纠纷再审案中，江苏省高级人民法院作出了类似的判决。

该院认为：

“本案中交行江苏分行和王笑晨、蟠龙金陵开发公司所签订的房地产抵押合同不违反法律，合法有效，但是三方仅就拟抵押的房屋按照合同约定向登记机构申请预告登记，并未办理房产的抵押登记。

抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。

因此，交行江苏分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对涉案房屋的处分，但对涉案房屋不享有抵押权。

故交行江苏分行主张对涉案房屋享有优先受偿权，本院不予支持。

”不支持优先受偿权的判决虽然都承认抵押合同有效，但认为抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，有待于不动产所有权人申请本登记后，转而办理抵押登记，贷款人才能取得抵押权。

由此可见，司法实践中，对已办理预抵押登记、购房人尚未办理房屋所有权登记，并转为抵押权登记，贷款人在诉讼中主张行使优先受偿权的，尽管各地法院存在着同案不同判的情况，但《最高人民法院公报》刊登的案例具有导向作用，也代表了我国法院的主流观点。

预抵押登记不具有优先受偿权使得预购商品房预抵押登记在实际上失去了存在的价值与意义，至少无法达到预期目的，预告登记制度再一次严重受挫而被搁置。

　　二、症结所在：

制度拼接与观念冲突　　在我国，无论是房屋预售制度、按揭抵押制度还是不动产预告登记制度，都是在借鉴域外法律基础上构建的具有我国特色的法律制度。

借鉴中没有处理好不同法律制度之间的矛盾并作本土化适应性工作的话，该法律制度的建构预设宗旨、功能就无法实现，其实践有用性就难以体现。

我国不动产预告登记的法律效果（如预售商品房按揭抵押预告登记）在实践中产生争议就是典型的例子。

（一）按揭抵押与预告登记的制度拼接　　在我国内地的房地产开发过程中，为解决开发商建设资金以及购房者购房资金不足的困扰，从我国香港地区引进商品房预售制度与按揭贷款制度（mortgage）即抵押制度。

该制度以尚未建成或者预售的商品房作为抵押物，从银行或金融机构贷款，当借款人不归还银行贷款时，银行有权将该房屋折价或者拍卖，变卖房屋所得的价款优先受偿，或者由房屋出售者即保证人将该房屋回购，并将回购款偿还银行的本息。

我国香港地区的按揭制度继受了英美法的按揭制度，并在此基础上经改造发展后与英美法的这一制度略有不同。

英美法上的按揭（mortgage），是通过将特定的财产权（不一定是所有权）让渡给债权人的形式，实现担保债权的目的，同时，赋予债务人赎回权，以兼顾债权人和债务人双方的利益，权利转移是其最基本的特征。

我国香港地区的按揭制度对此作了相应改造，区分现房按揭与楼花按揭（即预购房抵押）。

1984年香港《物业转移与财产条例》生效后，现房按揭设定为抵押，楼花（即预售房）设定为按揭。

无论现房按揭还是楼花按揭，我国香港地区是通过两种方式来实现按揭权的。

一是通过债权人代位权来实现，即按揭权人以自己的名义行使债权人的权利，若期限届满，按揭人无法还贷，按揭权人可直接从按揭标的物上获取利益。

若发生诉讼案件，按揭权人可以根据按揭合同直接以房地产所有权人的名义参加诉讼。

二是通过取消按揭人的回赎权来实现。

当按揭人不履行义务，并在给予宽限期内仍然没有履行相应义务的，按揭权人可以请求法院撤销按揭人的回赎权，从而获得按揭物业的绝对所有权。

我国内地在借鉴我国香港地区按揭制度的基础上作了改造。

尽管按揭一词从来未正式出现在我国的法律文本中，只在部门规章或银行相关规范文件中出现，但按揭一词早已融入我国住房与金融业而成为众所周知的具有事实法律内涵的术语。

现房的按揭就是抵押，预购商品房的抵押称按揭，以示区别。

然而，无论是现房抵押还是期房按揭都并不要求将所有权转移给按揭权人（即贷款方）。

《城市房地产抵押管理办法》第3条明确规定了以现房抵押、在建工程抵押以及预购商品房抵押三种抵押担保贷款的方式。

预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

在实践中预购商品房按揭也一直被视为抵押，登记机关在抵押合同上作记载。

按揭权人对担保的预购商品房具有优先受偿的权利。

因为我国《担保法》第40条和我国《物权法》第186条禁止流抵押，所以当抵押人不能按期还款时，抵押的预购商品房并不能直接转为按揭权人所有，但按揭权人可以通过折价或者以拍卖、变卖标的物价款优先受偿的方式实现按揭权，或者在合同中约定回购条款，在按揭人不能履行义务时，由保证人即房地产开发商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息，实现按揭权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号；以下简称：

《解释》）第47条明确规定：

“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

”据此，只要办理了抵押物的登记（实则为登记机关在抵押合同上记载，即为本登记），抵押权有效，按揭权人即银行可以对抵押物享有优先受偿权。

《解释》第49条进一步规定：

“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

”也就是说，以预购商品房抵押登记的，按揭权人即银行对预购商品房享有优先受偿权。

司法实务及法学理论界对此并未提出异议。

笔者通过“中国法律应用数字网络服务平台”搜索，从1995年1月1日至2007年10月1日，以“按揭贷款”为关键词共查到74份裁判文书，以“住房贷款”为关键词查到53份裁判文书。

绝大多数裁判文书均认定以预售房作抵押的合同有效，抵押权人即银行对预售房有优先受偿权。

法院认为预售房的抵押与房屋抵押基本相同，并未超出抵押范畴，也是一种不动产抵押方式，它符合各国法普遍承认的规则即“不动产抵押可以为现在的，将来的或可能的债权设定抵押权”。

最高人民法院在广东省中振投资有限公司与中国银行湖北宝半支行楼花按揭纠纷上诉案中认为：

“楼宇按揭不同于抵押，仅仅因为没有办理抵押登记就认定无效，没有法律依据。

……不因此影响本案按揭银行对按揭房屋享有的权利，贷款银行以抵押物的拍卖价款优先受偿并无法当。

”由此可见，我国法上的商品房预售制度和按揭抵押制度主要参考了我国香港地区的相关做法，并在相关立法、理论、司法中达成共识。

　　我国《物权法》第20条规定的不动产预告登记制度借鉴了大陆法系国家的预告登记制度，同时真正揉进本土化创意。

预告登记发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国民法所继受，成为大陆法系民法中的一项重要的物权制度。

《德国民法典》第883条规定：

“

（1）为保全旨在给予或者废止土地上的权利或对土地设定负担的权利上的权利的请求权，或旨在变更此种权利的内容或顺位的请求权，可以在土地登记簿中进行预告登记。

为保全将来的或附条件的请求权，也准许进行预告登记。

（2）在预告登记后就土地或权利所为的处分，在它妨害或侵害请求权的限度内，不生效力。

……”由于德国实行严格的债权与物权二分法，且其效力上不相关联，当事人签订买卖协议，并不一定能取得物权，仍需要双方对取得物权进行物权合意，再经不动产登记后方能取得物权。

因此，预告登记制度在德国的不动产交易中具有重要的作用。

预告登记本身所担保的是以物权变动为内容的债权请求权。

我国借鉴大陆法系的预告登记制度，尽管也区分债权行为与物权行为，但是两者间并没有严格的区分，物权的转移也不需要有专门的物权合意行为。

与此同时，如果当事人不履行买卖债权协议，法院可判决继续履行，即继续履行办理不动产登记义务，债权与物权的效力上是相关联的。

我国《物权法》上的预告登记制度，就是为了当事人将来实现物权而设立的，而不是为将来实现债权而设立的。

预抵押登记担保的是抵押权的实现，而不是签订抵押权协议的优先。

（二）适用中法理观念的冲突　　源于不同法系的商品房预售制度与不动产预告登记制度在我国法中得以并存，且不动产预告登记制度主要是为了解决预售制度中的一房数卖而设立的。

然而，不同法系法律制度背后有各自的法理基础。

英美法注重制度的实用性，采用双重所有权原则，承认一物数权。

英美法的实用主义以及一物可以设立数权的理念在不动产按揭制度上获得了充分体现。

将来之物不妨碍其成为抵押物设立抵押权。

“只要你愿意，你完全可以包容和认可非逻辑性，英国法有这样的宽容、度量和倾向。

也正是英国思想的此种典型特征，才是英国一直保持自己的影响和力量。

”大陆法系国家法律注重制度的严密性与逻辑性，强调物权法定、一物一权、物权与债权二分理论、抵押权理论等。

我国《物权法》中的诸多制度包括预告登记制度实际上吸收了大陆法系国家法律制度与理念。

理论和实务上相当一部分法官与学者也始终秉承大陆法系关于物和抵押权的理念。

商品房预售与按揭抵押制度在我国法中出现并在司法实务运用之初并无障碍，也无疑异。

然而，当不动产预告登记制度应用于预售房按揭抵押时，二大法系不同法律观念的冲突就此凸现，在理论界与司法实务界，引发了对存在了几十年的商品房预售制度及按揭制度的怀疑与质疑。

典型的代表就是在司法裁判中不承认预抵押登记具有优先受偿权。

学界一些知名学者也主张预抵押登记不能产生优先受偿权，认为以预购商品房抵押预告登记仅仅是对抵押权请求权的登记而非抵押权的登记，按揭权人（即贷款人）对提供担保的预购商品房不具有优先受偿权，预购商品房不是优先受偿权的标的物。

甚至有学者认为预告登记不适用于预购商品房，预售的在建商品房并非不动产（物权客体缺失），至多只是动产（建筑材料）。

仅有少数学者认为预抵押登记具有优先受偿权，其不违反法律规定，否认预抵押的优偿受偿权有违公平合理等。

在债务人不履行到期债务时，如果预抵押权人不享有优先受偿权，那么预购商品房抵押还有什么担保功能？

预购人又凭什么可以通过以预购的商品房抵押来获得购房款这一融资手段呢？

如此一来，势必极大地损害银行等金融机构信贷的积极性，从长远来看，势必影响我国房地产市场的发展。

这种冲突与争议的实质是两大法系对按揭、抵押法律的传统与理念的冲突。

借鉴了两大法系法律制度的商品房预售制度、按揭抵押制度与不动产预告登记制度虽然在我国法律中并存，但并没有真正兼容，在适用时法理的冲突，最终导致在司法实务中出现认定预购商品房可以成为抵押物作担保（认定抵押合同有效），却不承认对其进行的登记为抵押权登记的矛盾。

　　三、障碍破解：

预抵押登记性质与效力认定　　预告登记制度被搁置的最大症结是预抵押登记的性质与效力认定，其直接影响到预告登记制度存在的价值与意义。

预抵押登记几乎占据预告登记业务的半壁江山。

突破这一症结，预告登记制度将大有作为，而破解这一症结的关键在于对预抵押登记性质与效力的正确理解。

（一）预抵押登记并非一种新的登记模式，其性质为本登记　　我国《物权法》中并无预抵押登记的概念。

根据《房屋登记办法》第67条的规定，当事人可以申请预告登记预购商品房、以预购商品房设定抵押；根据《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第3项以预购商品房设定抵押权的，当事人可以按照约定申请不动