国际商法复习重点.docx
《国际商法复习重点.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际商法复习重点.docx（21页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
国际商法复习重点
国际商法
有限合伙P58
定义：
指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资额为限对合伙承担有限责任。
有限（责任）合伙人的权利与义务：
①不参与企业的经营管理，不得对外代表有限合伙企业，不执行合伙业务；
②不列入商号名称（匿名合伙人）；
③其死亡、破产不影响企业的存续，也无权解散合伙企业；
④有权审查企业的账目；
⑤其股份经过普通合伙人同意后，可以转让给别人。
子公司P75
定义：
一个独立的公司，具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。
具体表现在其具有独立的名称和公司章程，独立的组织机构，独立的财务，以自己的名义从事经营活动，独立行使诉权。
授权资本制（VS法定资本制）P92
授权资本制：
公司设立时，须在章程中确定资本总额，但全部资本可以分期发行，发起人或股东只需认足章程中所规定的最低限额资本，公司即可成立的资本形成制度。
未发行的资本，授权董事会根据公司营业需要随时发行或募集。
授权资本并不代表公司实际拥有的资产，而只是公司有权通过发行股份而募集资本的最高限额，是一种“名义资本”。
（英美法：
英国、美国、荷兰等）
法定资本制：
公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确规定，并须一次发行，由股东全部认足或募足，否则公司不得成立的资本形成制度。
公司如增加资本必须修改章程。
（大陆法：
德国、法国、日本、中国等）
商业判断原则P124
定义：
董事会根据合理信息和合乎理性的判断做出的商业决策，即使造成公司的重大损失，也不应让董事承担责任。
英美法原则，特别强调董事会的决议是在“诚实”（ingoodfaith）情况下做出的。
不可抗力P297
定义：
不可预见、不可避免、不可克服的客观情况。
因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。
发生不可抗力事件时，应及时通知对方当事人，并在合理期限内提供证明。
（注：
只是造成困难，增加履约成本的则不构成不可抗力）
大陆法与英美法的区别
大陆法系：
指以罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表，融合相关法律因素而形成的法律体系。
（法典法系、民法法系）
代表国家：
法国、德国、日本、中国、比利时、葡萄牙、西班牙、意大利、奥地利、瑞士、荷兰……
英美法系：
指以英国普通法为基础，其中包括了普通法、衡平法、制定法等而形成的法律体系。
（普通法系）
代表国家和地区：
英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、新加坡、马来西亚、中国香港……
主要区别：
（英美法v大陆法）
哲学基础：
经验主义（empiricism）v理性主义（rationalism）；
法律分类：
历史的分类v逻辑的分类；
法律渊源：
判例优先v法典优先；
法律推理：
归纳式推理v.演绎式推理；
法律程序：
对抗式程序v.纠问式程序；
法官的地位和作用：
崇高的立法者v.严格适用法律；
法律规则：
具体、细腻事实性规则v.抽象性、概念性规则；
宪法审查：
普通法院v.特别法院
无权代理P29
定义：
指欠缺代理权的人所作的代理行为。
包括：
①不具备默示授权条件的代理；
②授权行为无效的代理；
③越出授权范围行事的代理；
④代理权消灭后的代理。
大陆法规定无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不发生效力。
在本人追认以前，无权代理人所作的代理行为处于效力待定的状态。
英美法上称为违反有代理权的默示担保，即当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他拥有代理权。
无权代理即违反该默示担保义务。
与代理人订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的或越权的代理人须对第三人承担责任。
美国法在什么时候判决实际履行P308
①交易的标的物具有独一无二、不可替代的特性（如土地、罕见的工艺品）；
②实际履行是可行的（考虑在执行上的可能性和难度）；
③涉及人身性质的合同不适用实际履行（如雇用合同）；
④实际履行的判决符合公平、公正和诚信等道德规范。
迟到的承诺P214
①受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
②受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因客观原因未能及时到达要约人处，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
货物的品质担保义务P341
《英国货物买卖法》对卖方的品质担保义务的规定：
1凡是凭说明的交易，卖方所交的货物必须与说明相符；
2如果卖方是在营业中出售货物，则应当包含一项默示条款，即卖方依据合同提供的货物应具有商销品质；
3如果卖方是在营业中出售货物，且买方已经明示或默示地让卖方知道其要求的货物须适用于某种特定的用途，则卖方所提供的货物应合理地适用于这种特定的用途；
4凡是凭样本的交易，卖方所交的货物必须与样本相符；
《国际货物买卖合同公约》对卖方的品质担保义务的规定：
卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。
①货物应适用于同类货物通常用途；
②货物应适用于订立合同时买方明示或默示地通知卖方的特定用途（除非买方不依赖卖方的技能和判断力）；
③符合卖方提供的样品；
④符合同类货物通用包装，或足以保全、保护货物的包装。
《国际货物买卖合同公约》的适用范围
①适用于营业地处于不同的缔约国的当事人之间订立的买卖合同；
②可以适用于营业地处于非缔约国的当事人之间订立的买卖合同（扩大公约的适用范围）；
适用于国际货物销售合同，不适用于加工或提供服务为主的合同；
公约的主要内容涉及：
合同的成立、买卖双方的义务、免责事由等，不涉及合同的效力、货物的所有权、产品责任等。
适用公约的规则
1.自动适用：
当事人“营业地”处于不同缔约国的，自动适用；
2.排除适用：
当事人可排除公约；
3.扩大适用：
即使当事人营业地所在国不是缔约国，如根据国际私法的冲突规则（最密切联系地规则），导致适用某一缔约国法律的，公约也将适用
部分违约时买方可以采用的救济方法P366
当卖方只交付部分货物或所交货物只有部分符合合同规定时，买方可采取的救济方法：
买方只能对漏交的货物或对与合同要求不符的那一部分货物，采取救济方法，包括：
退货、减价、要求损害赔偿等。
但一般不能宣告撤销整个合同或拒收全部货物。
附，买方的救济方法：
1要求卖方履行其合同义务（实际履行）
2要求卖方交付替代货物
3要求卖方对货物不符合之处进行补修
4给卖方一段合理的额外时间让其履行合同义务（宽限期）
5卖方须对不履行义务做出补救
6撤销合同
7要求减价
8损害赔偿
国际公约里受发价人发出接受但发价人没收到，风险由谁承担P334
对于以做出通知表示接受时，接受通知在传递中可能发生的失误风险，应由受发价人承担，而不是由发价人承担。
这是采纳了“到达主义”。
国际公约里货物没规定价格时，确定价格的方法P354
如没有规定价格的，按照订立合同时（而非交货时）同类货物的通常价格；
如按货物重量计价，如无约定的，按净重。
国际公约里损害赔偿的可预见性标准
违约方应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。
这种损害赔偿仅限于违约方在订立合同时，预见到的或有理由预见到的后果。
什么是可预见的，取决于合同订立时及违约方的情况。
判断标准为一个正常智力的人能够合理预见到的在事物通常进程中，以及特殊情形下，不履行可能导致的后果。
中国法上的不安履行抗辩权P308
指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一时，可以中止履行：
①经营状况严重恶化②转移财产、抽逃资金以逃避债务③丧失商业信誉④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
对方接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，应当先履行债务的当事人可以解除合同。
代理关系终止后，代理人在什么情况下可以请求本人支付其损失，期限是多长
有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，规定在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉（goodwill），有权要求本人予以赔偿。
《德国商法典》规定：
1在代理关系终止后，本人在与代理人曾经介绍给他的客户的交易中，获得重大的利益；
2代理人由于代理合同的终止将失去佣金，这种佣金如果不是由于终止代理合同，该代理人本来是应当得到的；
3依照各种有关情况，对代理人付给补偿乃是公平合理的。
期限：
必须在代理合同终止后的3个月内提出。
P32
合伙人退出合伙企业是否要承担合伙债务P57
对于已经退出合伙企业的合伙人，他对于其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责。
至于他对企业日后所发生的债务是否仍须负责的问题，则须视不同情况而定。
①若同企业交易的第三人，在他退出合伙企业之前曾经同企业进行过交易，则他必须通知该第三人，说明他已经不再是合伙人，否则他仍须对该第三人负责；②若该第三人在他退出合伙企业前未同企业进行过交易，也不知道他是合伙人，则他对于其退出合伙企业之后所进行的交易可不负责任。
无限责任公司与合伙企业的共同点
1对公司债务负无限连带责任
2不要求公开财务报表
3所有者直接参与管理事务（所有权和行政管理权融为一体）
有限责任公司的法律特征
①股东对公司债务承担有限责任
②公司具有独立的财产所有权
③公司独立地享有民事权利和承担民事义务，包括起诉和应诉权；
④公司实行法定的管理制度（所有权和经营权分离）；
⑤公司可以永久存续
判断和简答：
中国法律渊源
以宪法为核心的制定法：
宪法、法律、行政法规、地方性法规和经济特区法规、特别行政区的法律；
法律解释：
立法解释、司法解释、行政解释
判例：
判例在法律上和理论上都不是正式的法律的渊源
学理：
法学者的论著对立法和司法有重要影响。
意定代理P27（与法定代理对举）
定义：
由本人的意思表示产生的代理权。
（又称：
委托代理）
这种意思表示可以采用口头方式，也可以采用书面方式；可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示。
合伙人的责任（义务）
①缴纳出资的义务
②忠实的义务
③谨慎和注意的义务
④不得随意转让出资的义务
合同法的发展趋势（投邮主义或到达主义）
到达主义（收邮主义）
单方错误的合同效力
错误指对事实发生误解，并基于该错误而订立了合同。
单方错误指合同双方并没有共同的错误假定，只有一方作了这样的假定。
作为一般规则，单方错误，合同有效，错误方自担风险后果。
例外情况，如相对方将错就错或相对方诱使或欺骗使一方发生错误，则合同无效或可以撤销。
货物所有权转移时间
公约未涉及货物所有权问题，只原则性规定了权利担保义务。
所有权争议需适用有关的国内法解决。
中国《合同法》规定:
买卖合同中，货物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
不动产买卖，须办理过户登记手续，才视为交付和转移。
中国公司法上有限责任公司在英国法和美国法上称什么
有限责任公司首创于德国；
英国法：
Privatecompany
Plc（Publiclimitedcompany）
美国法：
Closecorporation（Closelyheldcorporation）
LLC（Limitedliabilitycompany）（有新的发展）
公司治理结构（双轨制或单轨制；大陆法、英美法）
双轨制：
双重董事会制度（大陆法）
单轨制：
单个董事会制度
英美法：
独立董事（背景是这些国家实行单一的董事会制度）；独立董事是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。
独立董事必须独立于公司的管理层。
独立董事设立的目的是为了起到监督和平衡的作用。
双重董事会制度
所谓“双重”，是指在股东大会下面设有董事会和监察委员会两个机构。
监察委员会的职责是监督董事会对公司行使管理权，而董事会则作为一个专门委员会来执行监察委员会的决议，从而具体地管理公司业务。
因此，公司的主要决策权在监察委员会。
酗酒订立合同的效力
与酗酒人订立的合同，在英国法下一般为有效合同。
但在相对方明知其醉酒并影响到其缔约能力的情况下仍与其缔约，则合同可撤销。
1.存在认知障碍（以缔约当时为判断的时间点）；
2.相对方知道或有理由知道一方存在主观缺陷（非善意）；
3.合同不公平，且未履行。
满足这几个条件合同可以撤销。
两大法系关于承诺生效的区别，公约如何调节
英美法：
对于承诺生效的时间采用“投邮主义”
大陆法：
对于承诺生效的时间采用“收邮主义”（即“到达主义”）
目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采用收邮主义。
卖方违约时，买方可以采取的救济
①要求卖方履行其合同义务（实际履行）
②要求卖方交付替代货物
③要求卖方对货物不符合之处进行补修
④给卖方一段合理的额外时间让其履行合同义务（宽限期）
⑤卖方须对不履行义务做出补救
⑥撤销合同
⑦要求减价
⑧当卖方只交付部分货物或所交货物只有部分符合合同规定时，买方可采取的救济方法：
退货、减价、损害赔偿等
9当卖方提前交货或超量交货时，买方可采取的救济方法：
前者可以拒收，到时再交；后者可以拒收超出部分，也可收取后付款
10损害赔偿
公司股和公司债的异同
相同点：
股票和债券都是有价证券，对于投资者来说，两者都是可以通过公开发行募集资本的融资手段。
不同点：
权利主体：
股东v债权人
权利性质：
股权v债权
收益和风险：
与经营的相关度
参与管理的程度
清偿优先性：
债权优于股权
税务问题：
避税
以有限责任公司为例，首次出资应当占到的比例，货币出资应当占到的比例
首次出资：
不得低于注册资本的20%，也不得低于法定最低限额（3万元）；
货币出资：
不得低于注册资本的30%。
劳务能否出资
依据我国的《公司法》规定：
有限责任公司和股份有限公司的资本由现金、实物、工业产权、土地使用权等构成。
这里，实物也叫有形财产，主要包括建筑物、厂房和机器设备等。
除此之外，公司出资还可以以无形财产的方式进行。
无形财产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权等。
但是，依据我国的《公司法》，劳务不能作为公司资本的组成要素，即我国的公司不能以劳务入股。
分期出资的时间限制
分期出资的部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；
其中，投资公司可以在五年内缴足。
”
预期违约及其救济方法
英美法上的传统制度。
定义：
一方在履行期到来之前明示或黙示地毁弃合同，则另一方可以立即解除合同，并要求赔偿，而不必等到履约期已到，前者实际上违反了合同再解除合同和要求赔偿。
救济方法：
①立即解除合同，并要求赔偿；
②坚持合同效力，因而要求前者继续履约；等到履约期到来，在对方实际违约后再要求赔偿。
不容否认的代理
定义：
指一个人以他的言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要受该合同的约束，而不能事后否认某人是其代理人。
（目的：
保护善意第三人，维护市场交易安全）。
揭开公司面纱
公司“法人格”否认制度。
若法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益，欺诈，逃避个人责任，规避法律，从事违法行为等的活动时，法院将否定公司法人人格，直接追究股东或其他行为人的个人责任。
即法院有权要求控股股东或主要经营者对公司债务承担个人责任。
适用情况：
①公司资金不实或不足（壳公司或皮包公司），财务状况虚假
②公司未履行必要的正式手续
③股东与公司的关系不清晰
公司与股东人格混同
工具，另一自我，过度控制
母、子公司在资金、财务、业务、人员机构、管理等方面关系不清晰
对价
定义：
诺言的回报或诺言的代价，是使诺言对诺言人产生约束力的，与诺言互为交易对象的东西。
对价可以是诺言（允诺）、行为、不行为。
合同受挫
英国：
如果合同赖以存在的基础丧失（如合同目的落空，标的物灭失，提供服务的当事人发生意外，因法律变更导致合同履行违法，以及其他不可能履行的情况），则履行的义务可以免除。
美国：
（又称：
“目的受挫”）
构成要件：
（1）某事件的发生使合同目的实质性地受挫；
（2）合同的订立建立在不会发生该事件的基础上；
（3）该受挫不是请求免责的一方的过错所致；
（4）该方不承担额外的义务
履行不能
履行变得不现实（impracticable）或极不现实，即使仍有可能（possible），仍然可以免除责任。
但是，履约成本的增加不能成为免责的理由。
如果有替代手段克服障碍，仍不能免责。
国际商法的主体
1、国际（商务）条约
2、国际惯例
3、国内法
代理人的忠实义务
1、代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同，除非事先征得本人的同意；2、代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供本人考虑决定是否同该客户订立合同；
3、代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。
合伙企业内部关系
合伙人之间的权利和义务通常在合伙协议中予以规定，因而他们之间的关系首先是合同关系。
与此同时，也是一种相互信任的诚信关系。
合伙人的权利：
1、分享利润的权利
2、参与经营管理的权利
3、监督和检查账目的权利
4、获得补偿的权利
合伙人的义务：
1、缴纳出资的义务
2、忠实的义务
3、谨慎和注意的义务
4、不得随意转让出资的义务
公司发起人的责任
发起人负责筹办公司设立事宜，发起人对公司、股东、债权人承担连带责任。
1发起人之间的相互责任
在公司成立前，他们之间是一种互相委托共担风险的关系，对设立公司的全部费用和债务负连带责任。
②发起人对公司所承担的责任
发起人承担接受公司委托办事的责任。
包括：
1、对公司忠诚；2、办事公正；3、本人在公司的利益必须公开。
③发起人对股东和债权人的责任
发起人直接对公司股东和债权人负责。
当公司的股东和债权人因发起人的失职或没有公开全部事实材料而受到欺骗时，可以直接起诉发起人，而不必通过公司。
公司设立时发起人违反义务要承担的责任
①缴纳出资不足的，除补足外，还应向其他足额缴纳出资的发起人承担违约责任；
②若公司不能成立，对设立过程中产生的债务和费用负连带责任；对认股人已经缴纳的股款承担返还本金及同期利息的连带责任；
③发起人发生过失致使公司利益受损需对公司承担赔偿责任。
普通股和优先股的区别
普通股：
分红与公司经营状况相关
1.股息须在支付公司债息和优先股股息之后获得；
2.股息多少取决于经营状况；
3.破产或结业清算时，普通股股东排在公司债权人、优先股股东之后分得剩余财产；
4、普通股股东拥有投票权。
优先股：
1.“旱涝保收股”——优先获得股息，且股息固定；
2.返还资产时，优先获得资产分配权；
3.一般无表决权，但连续多年（3-4年）不支付股息也可获得投票权。
三角合并与反三角合并
三角合并：
收购公司首先设立一个其独资拥有的子公司，投入现金或它自己的股票，然后，再把被收购公司合并入其子公司。
反三角合并：
收购公司设立一个全资拥有的子公司，然后，该子公司合并入被收购的公司中。
收购公司用其持有的子公司的股票交换被收购公司的新发行的股票，同时被收购公司的股东获得现金或收购公司的股票，以交换被收购公司的股票。
中外合资与中外合作的区别
中外合资经营企业：
（合营企业）
指依照中国有关法律，在中国境内设立的外国公司、企业和其他经济组织或个人与中国公司、企业或其他经济组织共同举办的合营企业。
即两个以上不同国籍的投资者，根据相关法律规定共同投资设立，共同经营，共负盈亏，共担风险的有限责任公司。
出资各方的权利、义务按出资比例进行划分（股权式的合营企业）。
中外合作经营企业：
（合作企业）
指外国企业和其他经济组织或者个人同中国境内的企业或其他经济组织，按照平等互利的原则，根据中国的法律在中国境内共同举办的，由中外合作者提供投资或者合作条件进行合作经营的企业。
他们各自的权利和义务是自愿协商，用书面合同规定的（契约式的合营企业）。
要约
定义：
是希望和他人订立合同的意思表示，具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的订立合同的建议。
考虑是否构成要约的标准：
1、内容具体、明确；2、针对特定人发出；3、表明一旦被接受即产生约束力。
承诺
定义：
指受要约人同意要约的意思表示。
须是对要约的无条件接受，不得有实质性变更。
承诺生效时，合同即订立。
累积投票与直接投票
直接投票：
一股一票；
累积投票：
每一股拥有与将当选的董事人数相等的投票权并可以把所有这些票数集中投到其中意的人名下。
英美法中的欺诈（虚假陈述）
1、过错：
欺诈是不真实表示的一种类型。
如果做出欺诈性的不真实表示，通常应负侵权责任或违约责任；做出过失的不真实表示，一般负赔偿责任，但程度较轻；做出无过错的不真实表示，不负赔偿责任。
2、行为：
欺诈必须是关于事实的不真实表示（事实vs主观见解）
欺诈必须是行为，沉默不构成欺诈，当然该原则存在例外。
3.因果关系：
欺诈行为与被表示人的认识错误之间有因果关系。
不真实的表述对相对人产生误导，使其基于认识错误而订立合同。
因欺诈而订立合同的效力
合同无效，可要求撤销合同，获得赔偿（有损失的）
英美法中可撤销的合同
可撤销的合同仅涉及私权，只有权利被侵害的当事方有权主张撤销。
当事人意思表示不真实：
错误、欺诈、胁迫、显失公平等等。
可撤销的合同经当事人撤销后丧失效力，当事人不撤销的，则有效。
撤销权属于当事人的私权。
当事人有确认或否认合同效力的自主权。
中国法上可解除合同的情形
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（预期违约）；
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（5）法律规定的其他情形。
国际公约里接受生效的原则
原则上采用“到达生效”的原则，但也有例外规定。
品质担保义务
《国际货物买卖合同公约》对卖方的品质担保义务的规定：
卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。
①货物应适用于同类货物通常用途；
②货物应适用于订立合同时买方明示或默示地通知卖方的特定用途（除非买方不依赖卖方的技能和判断力）；
③符合卖方提供的样品；
④符合同类货物通用包装，或足以保全、保护货物的包装。
权利担保义务
1卖方保证货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物；
卖方保证对货物具有合法的权利，并保证货物上不存在担保物权。
除非买方同意受此限制。
②卖方保证货物没有侵犯第三方的工业产权或者其他知识产权；
（1）该第三方限于卖方订立合同时知道或理应知道的第三方；
（2）依据买方营业地国家法律，或货物转售国的法律主张的知识产权。
国际公约里卖方权利担保义务的例外
1买方非善意，已知道或应当知道第三方会对货物提出侵犯知识产权的请求；
2卖方依据买方提供的技术图纸、规格为买方制造产品，侵犯第三方知识产权的。
3卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出工业产权方面的权利或请求时，才对买方承担责任。
货物风险转移的时间、地点P380
风险是指货物可能遭受的各
升级会员 