国际商法复习.docx

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国际商法复习

复习

一、导论：

英美法系法的主要渊源

判例法

英美法系法的法律划分

普通法、衡平法、制定法

英美法系法的分布国家

美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港。

英美法系法的先例约束的含义

判例的约束力是与法院的等级结构相联系的：

其一，上级法院的判例对下级法院有约束力。

英国上议院的判决对任何等级的英国法院有约束力；上诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束力；高等法院的判决对郡法院具有约束力。

其二,同一法院或同一级法院的判例具有约束力。

在特定条件下上议院可以不必遵循自己先前的判决；上诉法院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束,一般也不允许擅自将其变更。

高等法院原则上也是受本院或同一级固有法院判例的约束,

其三,下级法院的判例对上级法院没有约束力

二、合同法：

1、要约消灭的情形有：

1、要约因超过要约规定的有效期而失效；

2、要约人的死亡或丧失能力，而受要约人做出承诺前已知这种情况；

3、要约应受要约人的实质性变更而失效；

4、要约因要约人的撤销或撤回而失效。

各国法律一致规定的主张合同无效或可撤销的情形有哪些？

1、无效合同：

合同已成立，但因违反法律、行政法规或公共利益，被确认无效。

特点：

A违法性；B不得履行;C自始无效;D当然无效，无须当事人主张是否无效，法院可以主动审查合同无效

2、可撤销合同：

意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的归于无效。

特点：

a主要是意思表示不真实的合同；b由撤销权人通过行使撤销权来实现；c可撤销合同在未被撤销前，仍然是有效的

撤销权必须在自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使

在订立合同时发生错误，就会产生合同无效或可撤消的后果？

不一定

错误：

当事人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等重要事实发生误解而做出的与其真实意思不一致的意思表示，动摇了双方当事人的权利义务关系，做出错误意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同。

各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效,只是在某些特殊情况下，作出错误的意思表示的一方才可主张合同无效或撤销合同。

3、合同权利义务转让的要求

1、权利的转让：

（1）转让不必征得债务人同意：

债权转让也无须征得债务人的同意

（是否需要通知债务人:

德国无需通知债务人，只需债权人与受让人合意，即对债务人生效；未通知债务人而使其仍向原债权人履行的，则其已履行的债务可告解除；若债务人知悉合同权利转让的，则不应向原债权人履行，否则不能解除其义务

法、日、英、美、中转让合同权利必须通知债务人：

债权人转让其债权，虽不必征得债务人的同意，但必须及时通知债务人，债务人只有在接到转让通知后，债权转让才对其发生效力，债权受让方才能享有受让的权利。

）

（2）通过协议将债权全部或部分转让第三人

2、义务的转让：

（1）在合同内容基本不变的前提下，由新债务人代替原债务人履行义务

（2）对于债务人与第三人之间达成的债务转让协议，一般都要求经债权人同意才生效

德国：

承担人与原债务人签订转让合同，在得到债权人追认的情况下，由承担人向债权人履行义务

3、权利和义务的概括转让：

（1）由原合同一方当事人将其在合同中的权利和义务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权和债务，如因企业合并

（2）须经另一方同意才能生效

中国合同法：

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

3、违约的认定

大陆法系须经催告后方能认定，英美法系只要有违约的事实就构成违约

4、英国法、美国法违约的分类及其救济

1、英国法：

违反合同条件条款和违反合同担保条款

（1）条件条款：

指合同的重要条款、主要条款如履约时间、货物品质和数量等条款。

一方违反条件，对方有权解除自己进一步履约的义务，并要求损害赔偿；也可选择违反担保的救济办法。

（2）违反担保：

指违反合同的次要的、附属性（subsidiary）条款。

另一方不能因此解除合同，可在履约后要求赔偿。

如货物买卖合同中，买方支付货款的时间视为担保。

缺点：

合同条款是条件性的还是担保性的，由当事人约定，具有不确定性，显得牵强

（3）违反中间性条款（Intermediateterm）：

法院不把有争议的条款认定为条件或担保，而视为“中间条款（intermediateterms）。

当一方当事人违反此类条款时，对方是否有权解除合同，需视违约的性质及其后果是否严重。

若违反此类条款涉及合同的根本，则另一方获得解除合同的权利

2、美国法

轻微违约和重大违约

（1）轻微违约：

债务人履约虽有缺点，但债权人已获主要利益。

相当于违反担保的情形

（2）重大违约：

债务人没有履行或履行有缺陷，致使债权人依约本应得到的主要利益落空。

相当于违反条件。

（3）预期违约：

在合同约定期限到来前，一方无正当理由明确肯定地向另一方表明其将不履行合同（明示毁约）；或者在履行期限到来前，一方当事人有确凿证据证明另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不能提供必要的履行担保（默示毁约）。

3、违约的救济方法（word文档p5）

（1）损害赔偿：

违约给对方造成损失的，依法或依约由违约方给予补偿，承担损害赔偿责任。

（2）要求履行（相当于实际履行）：

要求金钱债务的履行和非金钱债务的履行。

（3）修补和替代：

当事人有权要求对瑕疵履行修补、替代或其他补救。

适用于一种特殊的、但时常发生的瑕疵履行，例如修补瑕疵货物、改善不足服务、替代瑕疵履行。

又如付款不足、以错误的货币形式付款、向非双方约定的帐户付款等，也存在要求修补或替代的权利。

（4）终止合同

（5）禁令

（6）违约金

（7）定金

5、预期违约的构成及其救济

预期不履行：

《合同通则》规定，如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。

表明预期的不履行等同于履行到期时的不履行。

若情况表明该方当事人将根本不履行合同大部分重要义务，可中止合同；明显看出一方将根本违约，则另一方可以终止合同。

1、应具备的条件：

一方不履行是明显的、根本性、另一方发出终止合同的通知

2、对方可选择：

终止合同并要求提前违约方给予损害赔偿，也可等到合同履行期届满时采取救济

6、各种违约救济措施相互关系如何？

有冲突的救济措施不能并用

7、违约金的性质各国的不同规定

以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

1、德国法认为违约金是对不履行合同当事人的惩罚，因此，请求支付违约金还可以提出损害赔偿的要求。

2、法国法认为违约金是预先约定的损害赔偿金，不允许请求违约金的同时，要求履行主债务或提出不履行的损害赔偿要求。

但迟延履行例外。

3、英美法认为违约金仅仅是预先约定的损害赔偿金额

4、《合同通则》原则上承认，任何规定不履行方当事人对于其不履行要支付一笔特定金额给予受损害方当事人的条款有效，其结果是后者有权得到这笔约定的金额，而不管实际遭受的损害如何。

不履行方当事人不能以受损害方当事人遭受的损害较小，或根本没有受到损害为由，而拒绝付款。

约金金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害，可将该约定金额减少至一个合理的数目

8、违约时的救济措施中的实际履行在什么情况下不能实际履行？

不予实际履行的情形：

1、以金钱损害赔偿就已充分救济、

2、提供个人劳务的、

3、法院不能监督履行的、

4、一方为未成年人的、

5、实际履行会造成对方过于苛刻的负担

三、公司法

1、公司具有的基本法律特征有哪些？

1、公司拥有独立的财产所有权

2、公司意志独立，具有独立的权利能力和行为能力；如公司的日常经营管理权，由公司独立健全的组织机构负责实行统一的集中管理，独立地为意思表示，享受权利并承担义务；

3、公司责任独立，公司责任独立意味着公司以其全部资产对公司债务承担责任，即使公司的全部财产不足于偿还公司债务，公司的债权人也不能向公司的成员（股东）追索，即股东承担有限责任，仅以其出资额为限对公司承担责任，而不直接对公司债权人负责

4、股东对公司债务承担有限责任；例外情况下“揭开公司面纱”

公司是以公司的注册资本承担有限责任？

公司责任独立，公司责任独立意味着公司以其全部资产对公司债务承担责任，即使公司的全部财产不足于偿还公司债务，公司的债权人也不能向公司的成员（股东）追索，即股东承担有限责任，仅以其出资额为限对公司承担责任，而不直接对公司债权人负责

公司是以其全部财产而不是注册资本承担责任（包括分公司的财产）

2、公司法的有限责任是谁的有限责任？

股东

3、股东与公司的关系？

股东对公司债务承担有限责任；例外情况下“揭开公司面纱”

股东出资构成公司的注册资本：

公司的资本，通常指公司的注册资本，是公司成立时在公司章程中所确定的由股东出资构成的公司的财产.

揭开公司面纱：

是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认公司独立人格和股东的有限责任，使股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度

4、有限责任公司的特点有哪些？

1、股东只以其对公司的出资额为限对公司承担责任；公司以其全部资产承担公司债务，超出全部资产的债务股东不负责

2、股东人数少（不超过50人）

3、不发行股票，禁止向公众发行股本

4、股权允许转让，在股东之间转让不受限制，向股东以外的人转让要须经全体股东过半数同意，同等条件下，其他股东对被转让的股份具有优先购买权

5、行政管理机构较简单，股东人数较少的公司不设股东大会和监事会

5、募集设立与发起设立股份有限公司的不同

1、发起设立：

公司的资本由发起人全部认购，不向发起人以外的任何人募集而设立公司；

2、募集设立：

发起人不能认足公司的资本总额，其余部分向外公开募足而设立公司。

我国公司法规定，以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，另有规定的除外。

6、我国公司法允许股东用来出资的条件

中国《公司法》规定可以用于出资的货币、实物、知识产权、土地使用权外，还规定“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，如股权、收费权、采矿权等，对工业产权、非专利技术在注册资本中所占比例无限制，取消全体股东的货币出资金额的规定

7、股东大会与董事会的职能权限

1、股东（大）会的职权：

决定公司的经营方针和投资计划；选举更换董监事并决定其报酬；审议批准董事会、监事会报告和年度财务预决算方案、利润分配和弥补亏损的方案；做出增减注册资本、发行公司债券决议；对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议；修改章程；章程规定的其他职权

2、董事会的职权：

代表公司对各种业务事项做出意思表示的业务决策机关（经营计划、投资方案、经营管理、机构与人事管理、基本管理制度制定等

8、普通股和优先股的区别

1、在盈余分配或公司剩余财产的分配上是否有限制或优先权分为普通股和优先股

2、普通股为任何股份公司发行股份时必须发行的股份，此种股东在公司事务上具有平等权利和相同法律地位，出现股东大会、表决权获得利润和剩余财产的分配权。

3、优先股是指优先于普通股东获得特定权利的股份，如优先获得股息和优先获得剩余财产分配权。

又可分为累积优先股和非累积优先股；还可分为参与的优先股和非参与的优先股

4、参与优先股是指除按规定优先获取固定比率的股利外，还可以同普通股一起参与分配其余盈利的优先股。

非参与优先股是指只能按原定比例分配公司盈余，此后即使公司仍有充分盈余，也不能再参加分配的优先股。

四、公约

1、《公约》的适用范围；

1.（合同当事人）营业地所在国都是公约缔约国；

2.（合同当事人）双方或一方的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则公约将适用该合同。

我国对后一点提出保留

3.公约不适用的货物买卖

1）供私人、家属或家庭使用而购买的货物的销售；

2）经由拍卖的销售；

3）根据法律执行令状或其他令状的销售；

4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；

5）船舶、气垫船或飞机的销售；

6）电力的销售

4.不适用两类合同

1）供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应大部分重要材料（来料加工）

2）不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳动力或其他服务的合同（混合合同）

5.公约不适用的事项：

1）合同的效力或其他任何条款或惯例的效力

2）合同对所售货物的所有权可能产生的影响

3）卖方对货物造成的人员死亡或伤害的责任

4）公约适用的任意性

2、要约的构成；

要约应当符合下列条件才有效：

1.要约必须清楚表明要约人受要约的约束，并与对方订立买卖合同的意思，即一旦要约被对方接受，要约人就必须与对方订立买卖合同；

2.要约的内容必须十分确定、清楚。

即要约必须包括拟订立的买卖合同的主要条款。

公约规定，一个发盘一般应具备三项主要条款才视为十分确定：

1应当载明货物的名称；

2应明示或默示地规定货物的数量或如何确定数量的方法；

3应明示或默示地规定货物的价格或如何确定价格的方法。

3.要约必须向一个或一个以上的特定的人发出

除非提出建议的人明确表示此为要约，否则向不特定人发出的建议，如商业广告、商品报价单、招标公告等，仅应视为要约邀请。

4.要约必须送达至受要约人才生效.

要约撤回、撤销的条件、不得撤销的情形：

1.撤回：

根据《联合国国际货物销售合同公约》第15条的规定，一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回，撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。

2.撤销：

所谓要约的撤销是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。

根据该《公约》第16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。

3.不得撤销：

但这项规定有一定限制，根据该《公约》第16条第2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不得撤销：

第一，在要约申已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤销性。

第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事。

收到要约的受要约人有义务做出承诺与否的通知吗？

没有。

公约第18条中规定：

“受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约，即为承诺。

缄默或不行为本身不等于承诺。

”

承诺的内容与要约内容要完全一致吗？

承诺必须与要约的内容一致。

对要约表示承诺,如载有添加、限制或其他更改,应视为对要约的拒绝,并构成反要约。

但承诺中载有对要约的添加或不同条件，如在实质上并不变更要约的条件，则除要约人在不过分延迟的期间内以口头或书面提出异议，仍可构成承诺，合同仍可有效成立，合同条件以要约中的条件及承诺时所添加或更改后的条件为准。

逾期承诺是否还是有效承诺？

根据各国法律，如果承诺未在要约的有效期内作出，而在有效期之后才到达要约人，则该承诺无效，合同不能成立。

《销售合同公约》对逾期承诺的效力，有些不同。

承诺必须具备的条件有哪些？

一项有效的承诺须具备以下条件：

1.承诺必须由受要约人作出；

2.承诺必须与要约的内容一致。

对要约表示承诺,如载有添加、限制或其他更改,应视为对要约的拒绝,并构成反要约。

但承诺中载有对要约的添加或不同条件，如在实质上并不变更要约的条件，则除要约人在不过分延迟的期间内以口头或书面提出异议，仍可构成承诺，合同仍可有效成立，合同条件以要约中的条件及承诺时所添加或更改后的条件为准。

3.承诺必须在要约的有效期内作出。

根据各国法律，如果承诺未在要约的有效期内作出，而在有效期之后才到达要约人，则该承诺无效，合同不能成立。

《销售合同公约》对逾期承诺的效力，有些不同。

合同何时成立？

公约对合同的生效采用“到达生效主义“

3、卖方交货的义务：

1.交付货物的义务；

按照合同规定的时间、地点交付货物的义务。

2.提交有关货物单据的义务；

3.卖方的品质担保义务；

4.卖方对货物的权利担保义务

品质担保义务：

按《公约》35条规定，是指卖方所交付的货物必须与合同规定的数量、质量和规格相符，并须按合同所规定的方式装箱或包装。

除当事人另有协议外，卖方所交货物应符合下列要求，否则即认为其与合同不符：

1）适用于同一规格货物通常使用的目的；2）适用于订立合同时买方通知卖方的任何特定目的，除非买方并不依赖卖方的技能判断；3）货物质量与样品或样式相同；4）货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，没有此种方式的，则按照足以保全和保护货物质量的方式包装。

卖方承担货物与合同相符的义务的时间：

在风险移转于买方时所存在的任何不符合的情形承担责任，即货物风险移转于买方时符合的，就算履行了义务

卖方可免责的情况：

订立合同时买方已知道或不可能不知道（如肉眼就能发现）货物不符合同，则卖方无须承担货物与合同不符的责任；根据《公约》规定，买方有检验货物的权利，而且必须在发现或理应发现不符合情形后一段合理时间内（最长不超过买方实际收到货物后的2年）通知卖方，否则就将丧失以卖方违约为由提起诉讼的权利。

权利担保义务：

卖方对货物的权利担保义务是指卖方必须保证：

其对所售货物拥有完全所有权或合法出售权；货物不存在任何买方所不知道的对买方不利的担保物权；货物不存在对第三人知识产权的侵犯。

根据公约第41条至44条规定，卖方的权利担保义务包括以下内容：

（1）卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物，除非买方同意在这种权利或请求的条件下，收取货物。

（2）卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权。

但以下述两项内容为限：

①时间上的限制。

指“卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限”；②国境限制。

卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提出的工业产权或知识产权的权利或请求都要向买方承担责任，而只是在下列情况下才须向买方负责：

a.如果买卖双方在订立合同时已知买方打算把该项货物转售到某一个国家，则卖方对于第三方依据该国法律所提出的有关工业产权或知识产权的权利请求，应对买方负责。

b.卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的请求，应对买方承担责任。

卖方权利担保义务的免除规定：

（1）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；

（2）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程度或其他规格。

4、公约关于根本违约及其救济措施

一方违反了合同并且后果严重，以至于实质上剥夺了守约方要依据合同有权得到的东西，并且一个通情达理的人处在违约方相同情形下都能够预见到违约会造成如此严重的后果，则这种违约构成《公约》规定的根本违约。

受害方有权解除合同并要求损害赔偿。

视其受害方是否购进替代物计算赔偿金额；也可以要求其实际履行合同并要求损害赔偿。

公约关于宣告合同无效（解除合同）的条件

《联合国国际货物销售合同公约》关于解除国际货物买卖合同（或宣告合同无效）的条件及效果：

当国际货物买卖合同的一方违约时，另一方在一定条件下可选择解除合同并要求损失赔偿做为救济方式。

公约使用宣告合同无效来表示合同解除的意思。

（1）解除国际货物买卖合同的条件：

公约规定了卖方或买方可以解除合同的两种情况：

1）买方或卖方不履行合同或公约义务，足以构成根本违反合同；在难以判断一项违约是否构成根本违约的情况下，通常由一方给违约方宽限期，如在宽限期内仍不履行，则作为根本违约对待。

2）在一方预期违约的情况下，另一方可以解除合同。

解除合同必须由一方在合理的时间内向另一方发出解除合同通知才能有效。

（2）解除合同的效果：

解除了双方在合同中的义务，任何一方无权要求另一方继续履行合同义务；已全部或部分履行合同的一方可以要求另一方归还他按合同提供的货物或价款，如果双方都必须归还，则双方必须同时归还。

解除合同不影响合同中关于解决争议以及双方在解除合同后有关权利义务的其他规定。

公约关于分批交货合同发生违约时的救济方法的规定

分批交货合同：

一个合同项下的货物分为若干批交货。

如果一方当事人对其中一批货物没有履行合同义务并构成根本违反合同，对方能否宣告撤销整个合同，或者只能宣告合同对这一批货物无效，而不能撤销整个合同？

公约的规定有三点：

（1）如果一方不履行对其中任何一批货物的义务，则对该批货物构成根本违反合同，则可宣告合同对该批货物无效，但不能撤销整个合同

（2）如果一方当事人不履行对其中任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定今后各批货物亦将会发生根本违反合同，则该另一方可以在一段合理时间内宣告合同今后无效，但对此前已经履行义务的各批货物不能予以撤销

（3）当买方宣告合同对某一批交货无效时，如果合同项下的各批货物是相互依存、不可分割的，不能将任何其中的一批货物单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的，买方可以同时宣告合同对已经交付或今后将交付的各批货物均无效，即宣告撤销整个合同

5、违约的损害赔偿的规定：

赔偿范围、最高限、赔偿额的计算等

根据《公约》，公约规定，如果一方不履行合同义务，又无可免责的事由，另一方可以要求损害赔偿。

损害赔偿的请求权不因当事人采取其他救济方法而受到影响。

1、损害赔偿的原则及责任范围：

一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等，且不得超过违约一方在订立合同时依照当时已知或理应知道的事实和情况，对违约预料到或可能预料到的可能损失，且对受损方未尽减损义务而扩大的损失不予赔偿。

这种损失的计算在一方宣告合同无效时，还要根据守约方是否以合理方式购进替代物或以合理方式将货物转卖分为两种：

1）如果宣告合同无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代物，或卖方已以合理方式将货物转卖，则要求在赔偿一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及任何其他损害赔偿；

2）若买卖双方未按照上述方式购买或转卖，则可以取得原合同价格和宣告合同无效时的时价之间的差额；若要求损害赔偿的一方是在接收货物后宣告合同无效的，则适用接收货物时的时价（应交货地点的现行价格）与合同价格差额。

风险转移的规定：

风险转移是指风险承担责任的转移。

货物风险转移的后果：

风险转移到买方后发生灭失，则买方仍需支付价金；

若尚未转移给买方就发生灭失，则买方不仅没有支付价金的义务，而且卖方若因此不能履行合同的话还要承担违约责任。

转移后，由买方承担损失，除非货物灭失是由于卖方的原因，买方则免除付款义务。

《公约》第67条对风险转移的问题作了规定：

（一）

（1）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担。

如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前风险不转移到买方承担。

卖方授权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。

（2）但是在货物加以标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不转移到买方承担

（二）当货物在运输途中出售时，公约68条规定，对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。

但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。

尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告诉买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。

（三）在其他情况下，风险何时转移，公约69条规定，

（1）在不属于67、68条规定