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房地产word

∙第一章：

房地产概述

∙第一节：

房地产概述

∙1、房地产的概念。

即是房屋和土地的总称。

∙2、房地产与不动产的概念区别：

不动产，是指土地及其定着物。

（不动产>房地产）

∙3、房地产与物业：

物业，是指已建成并投入使用的住宅区内各类房屋及公共设备、公用设施、附属场地等。

（房地产>物业）

∙第二节、房地产的概念和分类

∙《土地管理法》土地的基本分类：

农用地、建设用地和未利用地。

所谓农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

∙违章建筑是不是房屋？

能否征税（台湾：

对任何地区违章建筑房屋在未拆除前，均应依法设籍为宜，不管有没有产权登记，都在课税范围。

）

∙房屋的分类：

商品房、房改房、集资房、廉租住房、经济适用房、限价房。

∙第三节、房屋和土地的关系

∙一、房屋和土地密不可分。

房屋一旦建成，拆除就会丧失价值。

房屋一旦建成，不可拆除或者移动。

思考题：

张某明知李某占用自己土地建设房屋，不加阻挠，待建成后，主张非法占地，要求拆除，可否。

（不可）进一步思考：

国有土地，非法占地建房，不阻挠，能否在建成后拆除？

（不可）

∙《行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

∙房屋和土地在法律上的定位：

两个物还是一个物？

世界立法例：

1、两个物：

台湾、日本

2、一个物：

德国、瑞士

3、我国的规定：

（土地和房屋一体化）。

∙思考：

在我国，房地合一还是房地分离。

∙房地合一的困难：

基本概念体系不同，所有制不同，土地权利带有较强的人身性，土地权利的流转严格限制，二者归属于不同的管理部门。

∙二者合一的要求：

统一登记，土地权利可以流转。

即使合一，也是房屋属于土地。

因为房屋不可能没有土地，而土地却可能没有房屋。

∙第二章房地产法概述

∙第一节房地产法律关系

∙房地产法律关系是围绕房地产而产生的权利、权力与义务关系。

∙1、房地产法律关系—主体：

管理者：

政府房地管理部门、规划、环保、消防、税务；

生产者：

开发、建筑、设计者；服务者：

金融机构、中介机构、销售策划、广告公司、法律服务、公证服务、估价、保险公司、物业管理公司；消费者：

购买者——承租人；政府司法部门：

登记、法院、行政确权、仲裁。

∙2、房地产法律关系—性质：

民事：

权利的享有、交易、继承、抵押等；行政：

土地征收、拆迁、使用权出让、权利登记、预售许可等。

社会保障：

廉租房、经济适用房的建设和分配。

∙3、房地产法律关系—内容:

权属;开发;建设;融资;交易;管理.

∙4、房地产法律关系的特点:

时代性、综合性、民族性、政策性（法律调控的有限性）。

∙下列房地产纠纷案件不属于人民法院受理的范围，人民法院不予受理：

1、因落实政策而引起的房屋纠纷，应由各级政府主管部门解决。

2、因政府行使指令而调整划拨、机构撤并分合而引起的房产纠纷，一般不予受理。

3、因单位内部建房、分房等引起的纠纷，一般不予受理4、违章建筑的认定和处理5、土地所有权或使用权不明的，应由政府处理。

∙第二节房地产法律渊源

∙１、宪法

∙２、基本法律；物权法。

合同法、民法

∙３、法律：

城市房地产管理法、担保法、土地管理法、规划法中华人民共和国建筑法１９９７

∙４、行政法规：

1991年出让转让暂行条例、

∙５、部门规章：

登记办法、商品房销售管理办法，城市房屋征收拆迁管理条例

∙划拨国有土地使用权管理暂行办法

∙６、地方法规：

∙７、司法解释：

∙最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案例适用法律问题的解释（2005年6月18日）

∙最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日）

∙最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002年6月20日）

∙最高人民法院关于审理商品房卖合同纠纷案例适用法律若干问题的解释（2003年4月28日）。

∙国有土地上房屋征收与补偿条例

∙第三章土地权利体系

第一节国外土地权利体系及特点（虽然觉得这一小节很蛋疼，不过对于学术派的老师无法估计所以没删除）

∙1、英国：

国王所有权的空壳化---主权。

∙法定地产

∙1、freehold或feesimpleabsoluteinpossession，又叫做自由保有权，就是大陆法系的绝对所有权。

∙2、leasehold，是指土地所有权人，将土地出租给他人，为他人设立的土地使用权，类似于大陆法系的用益物权。

当然，为了和短期租赁相区别，财产法规定的租赁地产权，仅局限于定期地产权。

随时可以终止的无定期租赁不包括在内。

∙2、法定土地权益，包括：

∙a为了绝对自由可继承地产权和定期地产的利益而存在于土地上的地役权，权利或者特权等。

这类似于大陆法系的地役权。

∙b永久性地租收取权。

该权利是土地产权人为某一特定身份的人设立的优先取得地租的权利。

1977年，英国通过地租法，取消了这一权利。

∙c法定担保权等，类似于大陆法系的抵押物权。

∙3、衡平法的土地权益

∙英国有着衡平法的传统，承认在立法之外的财产利益在一定情形下也可以获得依法保护。

1925年财产法规定，除了上述法定地产和法定土地权益之外的其他权益，均属于衡平法的土地权益。

∙4、占有：

英国和美国一样，均将土地占有视为财产性权益，并给与保护。

占有时间超过诉讼时效的，占有人并且取得法定的地产权。

∙2、美国

∙

（1）占有性权益possession

∙

（2）土地所有权feesimple

∙（3）其他类型的土地所有权

∙a限定继承所有权feetail

b终生所有权lifeestate

∙c附条件的所有权（defeasibleEstates）

∙（4）地役权（easement）

∙（5）土地承租权（leasehold）thetenancyforaterm;tenancyfromperiodtoperiod

∙（6）抵押权mortgage

∙3、我国台湾

所有权

他物权用益物权地上权

永佃权

地役权

典权

耕作权

担保物权抵押权

让与担保

占有

∙第二节我国物权法土地权利体系

∙所有权

∙承包经营权

∙用益物权:

建设用地使用权

∙宅基地使用权

∙地役权

∙担保物权抵押权

∙占有

∙第三节土地所有权

∙一、土地所有权的历史变迁

∙54宪法第八条国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。

∙75宪法第五条中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：

社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。

∙82宪法第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

第十条城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

∙88修正：

第二条宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。

”修改为：

“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。

∙物权法第四十五条法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。

第四十六条矿藏、水流、海域属于国家所有。

　　第四十七条城市的土地，属于国家所有。

法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。

　第四十八条森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

∙二、国家所有权的范围：

∙

（一）城市土地.思考题:

1、城市建设扩张，原集体土地被包围，不经补偿，是否转归国家所有（若国家征收就归国家所有）。

2、农村居民全部转为城市居民的，土地是否属于国家所有（？

）。

∙

（二）任何不属于集体所有的土地，均属于国家所有。

包括没有给集体的，以及集体土地所有权消灭的。

A新增土地：

填海项目竣工后形成的土地，属于国家。

因洪水冲刷等自然原因，造成原所有者的土地坍塌毁失的，土地所有权随之灭失。

后由于河水冲击形成的滩涂地，为新增土地，所有权属于国家。

B从没有给过集体的。

∙三、国家所有权的具体主体：

在国家所有权的具体行使过程中，有三个主体：

1、国务院，国务院是法律规定的国家所有权代表行使机构。

2、市、县人民政府，市县人民政府是土地出让的具体负责者。

3、市县人民政府的土地管理部门，是土地出让的具体实施者。

土地管理部门和当事人签订具体合同。

∙四、国家所有权的本质：

（主权意义上的所有权：

不允许转让、抵押，是创设的；法律经济意义上的所有权：

交易的功能。

）

∙第三节集体土地所有权

∙集体土地所有权与国有土地所有权见下面表格：

∙一、集体土地所有权的主体：

乡镇集体；村集体；村民小组。

∙二、权利的行使主体：

∙第六十条　对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

∙三、行使程序：

应当依照法定程序经本集体成员决定。

∙土地承包法第十八条、土地承包应当遵循以下原则：

（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；

（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条、的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

∙四、救济：

第六十三条　集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

　　集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

∙五、集体土地所有权的实现方式——作为所有权人，将土地出租给他人，集体成员获取土地收益。

将土地分配给本集体组织成员，为成员设定宅基地使用权，承包经营权。

∙六、集体土地所有权的本质特征：

A、土地权益的身份化1、土地收益的分配以成员身份为限。

2、土地使用权的设定原则以成员为限。

B、土地支配的官僚化。

∙七、集体土地所有权实现的困境：

∙

（一）社会流动与集体成员的身份确定：

∙承包法第二十六条承包期内，发包方不得收回承包地。

　承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

　　承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。

承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

∙物权法第一百三十一条承包期内发包人不得收回承包地。

农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

∙

（二）土地支配的官僚化：

土地违法的主体。

∙（三）土地闲置浪费严重：

禁止集体外成员取得土地使用权，导致大量土地被闲置。

∙（四）成为土地征收时农民权益受损的体制原因。

∙（五）造成土地征收时的资源浪费（土地征收时突击盖房）。

∙八、集体土地所有权的本质：

（集体所有权本质是国有的，其权能很弱，集体不可像国家所有那样转化，主权意义上也木有价值）

∙九、集体土地所有权的发展：

稳固的使用权形式。

建立土地使用权的个体化。

以香港新界土地权利的变迁为例。

∙第四节土地所有权争议的处理原则

∙一、程序性规定：

政府确权原则。

∙土地管理法：

第十六条　土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

　　单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

　　当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

　　在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。

∙96年律师资格考试试卷2.79．根据土地管理法的规定，下列关于土地所有权的表述中哪些是正确的？

（AC）

∙A．城市市区的土地属于全民所有，即国家所有

∙B．宅基地属于农民个体所有

∙C．农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有

∙D．自留山、自留地属于全民所有

∙2008年司法考试试卷一26、根据《土地管理法》的规定，关于土地权益的纠纷，下列哪一选项是错误的？

（B）

∙A、村民甲与村卫生所发生土地使用权争议，协商不成可找乡政府处理，对乡政府处理决定不服还可向法院起诉

∙B、村民乙与邻居发生宅基地纠纷，应先向县土地主管部门申请行政调处，对调处决定不服的，可以土地主管部门为被告向法院提起行政诉讼

∙C、村民丙因土地承包经营权与村委会发生纠纷，协商调解不成可向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服还可以向法院起诉

∙D、村民丁因擅自占地建房被县土地主管部门处罚，如对行政处罚决定不服可以向法院提起行政诉讼

∙最高人民法院批复（法释[2003]5号）“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

”

∙2007年司法考试卷一24．李庄和赵庄为相邻一块土地的所有权归属发生争议，李庄的村干部就此事请示乡长。

乡长的下列哪一答复意见是错误的？

（C）

∙　　A．"这件事，乡政府可以出面召集你们双方协商解决。

"

∙　　B．"如果你们双方达不成协议，我们乡政府是无权处理的。

"

∙　　C．"你们可以去县政府申请处理，也可以直接去县法院起诉。

"

∙　　D．"在纠纷解决之前，你们双方必须维持土地利用的现状。

"

∙二、土地所有权争议的处理原则—实体法上的推定规则：

（一）国有推定：

土地管理法第8条1、城市土地属于国家，2、农村土地，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

（二）村民小组推定。

（三）占有推定

∙第四章土地使用权

第一节概述

∙一、概念：

（个人或社会组织通过出让合同或者租赁合同，从国家或集体手中获得对土地进行占有、使用、收益和依法处分的权利。

）

∙二、特点：

1、土地使用权不是用益物权，而是基本的土地权利。

2、土地使用权是一种独立的物权，不仅仅是使用土地的权利。

3、土地使用权的期限、用途等受到严格的限定，有待进一步发展。

4、使用权被人为地区隔为国有土地和集体土地。

∙三、类型：

根据所有权主体的不同：

国家和集体。

根据土地用途的不同：

建设用地和农业用地。

根据取得方式的不同：

划拨、出让、租赁、法定取得。

∙第二节划拨土地使用权

∙一、概念（划拨：

县级以上人民政府，出让：

市县人民政府）。

∙二、特点：

1、无偿；（要交补偿、安置费用，土地使用税）；2、无期限；3、转让抵押受限制；4、主体具有特殊性。

∙三、划拨土地使用权的主体资格：

∙房地产管理法第二十三条下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

∙四、划拨土地使用权的转让：

∙房地产管理法第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。

有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

∙出让转让暂行条例：

第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

∙五、划拨土地使用权的抵押：

以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

∙六、划拨土地使用权在企业破产时的处理：

破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。

∙七、划拨土地使用权的出租：

（虽然不必经过批准，但是要将租金收入中的土地收益上缴国家。

）

∙一、2002年国家司法考试试卷一

∙52．划拔是取得国有土地使用权的方式之一。

下列关于划拔土地使用权的表述，哪些是正确的?

（D）

∙A．划拨土地使用权可以由使用者无偿取得，也可以有偿使用（无偿取得无偿使用）

∙B．划拨土地使用权转让的，转让方必须先办理土地使用权出让手续（受让方）

∙C．划拨土地使用权人不能对土地使用权进行抵押或出租。

（可以抵押出租）

∙D．以营利为目的出租划拨土地上建成的房屋，应当将租金中所含土地收益上缴国家

∙第三节出让土地使用权

∙一、概念：

使用人和国家签订出让合同，缴纳出让金获得的一定期限的土地使用权。

∙二、特点：

1、有偿；2、有期限；3、可自由处分；4、用途限定。

∙三、出让土地使用权的取得：

出让合同

∙1、合同主体：

县、市人民政府。

开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。

∙受让主体：

中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。

∙出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。

∙2、合同缔结的方式：

招标、拍卖、挂牌、协议。

∙招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。

∙拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。

∙挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。

∙严格限制协议的出让方式。

工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。

∙案例：

甲和国土局内定，国土局发布招标公告。

走过场，乙参加招标，未中，知内幕，可以主张招标无效？

（可主张无效，属于恶意串通损害国家集体或第三人利益）

∙招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定：

中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，应当依法承担赔偿责任：

（一）提供虚假文件隐瞒事实的；

（二）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。

∙撤标的责任：

拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。

∙3、出让合同的价格：

经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。

因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。

∙4、出让合同的法律性质:

上海虹城房地产有限公司与上海市房屋土地资源管理局土地使用权出让合同纠纷上诉案:

上海房地局代表国家以合同形式将讼争国有土地使用权出让给虹城公司，双方因土地使用权出让合同义务履行而发生的纠纷，属于平等主体间的民事纠纷，上海房地局要求以行政合同定性，不予支持。

∙5、出让合同的解除:

∙A、受让方解除：

a、因价格而解除：

第三条当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。

b、因出让方违约而解除：

第四条土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。

∙B、出让方解除：

a、第六条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

b、出让转让条例：

第十四条土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。

逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。

∙国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（明确要求，受让人必须在付清全部土地出让价款后方可办理土地登记，领取土地使用权证书。

∙6、出让土地使用权的期限：

土地使用权出让最高年限按下列用途确定：

（一）居住用地七十年；

（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。

∙7、出让土地使用权的转让：

∙A、不超过剩余期限：

第二十二条土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

∙B、房地统一：

第二十三条土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。

第二十四条土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。

第一百四十六条　建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

第一百四十七条　建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

∙C、符合条件：

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权