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论抽象行政行为的救济XX版

论抽象行政行为的救济

（湖北省高等教育自学考试毕业论文）

作者：

李仁喜

抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为，它是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为的一种，相对于行政主体作出的具体行政行为而言。

其制定的行为规则包括行政法规、行政规章和其它具有普遍约束力的决定、命令等，具有对象普遍性、效力的普遍性和持续性、准立法性及不可诉性等特点。

“行政救济是指有关国家机关依法审查行政行为是否合法、合理，并对违法或不当行政行为予以消灭或变更的一种法律补救机制（《行政法学》，叶必丰著，222页，武汉大学出版社1996年12月出版）。

”对抽象行政行为的救济是行政救济的一种，也即有关国家机关依法对行政主体制定的行政法规、行政规章及其它具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为进行合法性、合理性审查，并对违法或不当抽象行政行为予以撤销或变更的一种具有法律意义的行为。

为什么要对抽象行政行为实施救济？

因抽象行政行为与人们社会生活关系非常密切，抽象行政行为产生于一定的历史环境条件下，制定过程受制因素较多，难免有一定的局限性，而社会不断发展变化，在其应用于具体行政行为过程中，会产生一些社会问题，对社会经济发展起到一定的负面影响，当其难以达到合法、合理的标准时，就必须对其实施行政救济，使其能在社会经济发展中起到很好的规范和促进作用。

一、对抽象行政行为实施救济的必要性

（一）依法治国的需要。

依法治国也就是“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行（中国共产党第十五次全国代表大会报告）。

”党的“十五”大报告上明确将依法治国作为中国共产党领导人民治理国家的基本方略，并强调依法治国是发展市场经济的需要，社会文明进步的重要标志和国家长治久安的重要

保证。

要实现这一目标，依法行政是极其重要的一环，其在依法治国基本方略中具有举足轻重的地位。

一是行政法调整的社会关系的重要性。

我国地域辽阔，人口众多，具有庞大的行政机构，每年各级行政机关产生数以万计的行政法规、行政规章和具有普遍约束力的规范性文件，并依据此产生大量的具体行政行为，行政法调整着最广泛的社会群体，与人民生活联系非常紧密，行政法律关系是最广泛的法律关系之一。

二是行政法在我国法律体系中的地位。

行政法在我国法律体系中是仅次于宪法的部门法，调整着广泛而重要的社会关系，这类社会关系与国家权力、公民权利息息相关，是公民权利与国家权利的重要组成部分；是我国宪法的重要实施法，是实施有关现代国家机构之间关系的宪法规范的主要法律，具有保障和监督对社会具有广泛影响的行政管理的作用，是实施宪法确定的各项国家政策的主要法律，其它法律无与伦比，正因在如此，有不少学者称行政法为“小宪法”，西方学者霍兰德甚至把宪法典叫作“静态的宪法”，把行政法称为“动态的宪法”（《行政法学》37页，罗豪才主编，北京大学出版社1996年12月出版）。

随着我国法律体系的不断健全，市场经济不断发展，行政法对其它部门法的影响越来越大，在管理国家事务方面发挥着愈来愈大的作用。

加快我国依法治国的步伐，就必须纠正行政主体在制定行政法规、规章及其它规范性文件中的“瑕疵”，调适行政主体的抽象行政行为，使之不断适应社会经济发展。

（二）公共利益调整的需要。

社会利益是社会关系运行的反映，利益关系是国家和法的基础，社会利益关系中最主要的是公共利益和个人利益，公共利益也就是由社会总代表所代表的、凌驾于社会之上的、形式上或实质上的社会利益。

我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，我国的公共利益是全体劳动人民的个人利益的总和，是社会利益的主要方面，我国的行政法就是维护全体劳动人民的公共利益，全体劳动人民的公共利益决定了行政法的产生与发展。

公共利益与个人利益在相互矛盾、相互依存中发展，公共利益始终处于主要地位，决定着其相互关系运动的发展方向。

各个时期的社会公共利益与个人利益的相互作用不同，公共利益与个人利益表现的特点也不同，也决定了调整他们的行政法律法规和其它规范性文件的不同。

当社会公共利益调整时，行政法律法规和其它规范性行政文件也需作出相应调整。

建国以来，我国社会经济发展经历了几个大的阶段，在每一个阶段的社会公共利益有所不同，各个时期的行政法的发展特点、形式、内容和调整方式也有所区别。

这充分说明当社会公共利益调整时，就要打破法律法规和规范性文件效力的相对稳定性，进行清理和调整，使其不断适应公共利益调整的需要。

（三）抽象行政行为科学化、现代化发展的需要。

随着社会、经济、科技的进步，人民的民主化觉悟日益提高，无论是行政立法，或是其它抽象行政行为的制定过程越来越民主化、科学化。

经过这么多年的发展，我国对行政立法和制定其它规范性文件不断通过立法加以规范，已日趋迈上规范化道路。

但由于我国是一个封建历史沉积较长的国家，长期处于封建集权统制之下，家长制作风较浓，民主意识和民主气氛不浓，“行政中心”思想还比较坚固，行政权失控或法外行政现象还屡有发生，以至于在行政立法和制定规范性文件过程产生一些不规范行为。

具体表现如下：

一是不严格按法定程序立法，该通过会议讨论决定的不讨论，该征求群众意见的不征求，该提前公示的不公示，该公开发布的不公开发布，该向群众宣传的不宣传等；二是制定部门规章、地方性法规及其它规范性文件与宪法精神、国家法律和行政法规相背；三是有的行政法规，部门与部门之间相互矛盾，缺乏合宪性和法制统一原则；四是部门、地方利益较重，在制定规章、地方性法规和一些规范性文件过程中，缺乏全面性和民主性，表现出较强的随意性，保护本部门、小地方利益，缺乏全局性，对行政相对方的利益考虑不全；五是一些规章和规范性文件不从实际出发，不是从我国的基本国情出发，不走群众路线和专门机关相结合之路，没有考虑到建设和改革的需要与可能，超出现阶段发展的实际；六是一些没有权限和没有被授权的行政机关超越自身权限进行行政立法、出台规范性文件。

等等，这些现象仍有发生，特别是在基层行政机关中表现较为突出，与抽象行政行为的发展趋势不相符，势必通过对一些不规范的抽象行政行为的救济来推动抽象行政行为的民主化、科学化发展。

（四）规范具体行政行为的需要。

抽象行政行为是依法行政的基础，是具体行政行为的依据，由于抽象行政行为本身不规范、不完善，缺乏对行政主体自身的约束，从而，怂恿和产生了大量不规范的具体行政行为，不按规定的程序履行手续，钻行政法规的空子，家长制作风突出，等等。

伤害行政相对方的权益，给国家和单位造成不应有的损失。

诸如此类，可以通过对抽象行政行为的救济，来促进和规范具体行政行政行为。

（五）我国加入WTO和全球经济一体化的需要。

随着技术与信息的发展，全球经济一体化势不可挡，特别是随着我国加入WTO步伐的加快，我国经济发展势必将融入全球经济发展之中。

经济与世界接轨，调整经济发展的法则也要作出相应调整。

建国以来，我国长期实行的是计划经济体制，在这一历史条件下产生的法规和管理经济的手段已难以适应市场经济和全球经济一体化的发展，必须对现有法律法规进行清理和调整，撤销与变更那些与经济社会发展不相适应的规则，特别是与WTO规则不相容的法律法规和文件，促进我国经济、社会快速发展。

2000年以来，随着我国和世界贸易组织国家谈判进程的加快，有关立法部门已经开始进行对现有的法律法规的清理和调整工作。

2000年12月27日，中国外经贸部部长石广生在全国外经贸工作会议上讲，中国将从六方面做好入世准备，第一个方面就是抓紧完成涉外经济法律法规清理、修订，加快有关法规的立法工作。

对我国的涉外经济法律、法规、规章，凡是违反世贸组织规则和我国对外承诺的，都要废止；凡是与世贸组织规则和我国对外承诺不一致的，都要通过修改使其一致。

按照中国的对外承诺，保持国家外经贸政策的统一性（2000年12月27日8:

56中新社报道）。

2000年9月15日中新社北京报道，中国正加紧调整与WTO规则不符的涉外法律法规，已向世人表明了中国政府在遵守WTO规则、开放市场方面的诚意。

这其中有相当一部分就是行政法规、规章和及其它规范性文件，国家采取积极的救济行为，作为部门和地方理当义不容辞加快对不规范抽象行政行为的救济。

二、对抽象行政行为实施救济的依据

（一）法律依据。

我国从立法上赋予有关国家机关对抽象行政行为实施救济的权力和权限，保障对抽象行政行为实施救济有法可依，使不合法、不合理的抽象行政行为得到救济成为可能，保障宪法赋予人民的权利得到落实。

一是宪法依据。

宪法是我国的根本大法，《宪法》第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

人民依照法律规定，通过各种途径和形式、管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。

”第41条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。

这两条保证了人民有权对不规范和不相适应发展的抽象行政行为提出撤销和变更建议权。

第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

”第67条第7款规定全国人大常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

”第89条第十三、十四款规定国务院“有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当决定和命令。

”第104条规定县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤销本级人民政府的不适当的决议。

”第108条规定“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当决定。

”宪法中明确了从国务院到地方各级人民政府、从行政立法到基层政府的一般规范性文件实施救济的机关、权限，从国家根本大法上对抽象行政行为实施救济的行为作了详细规定。

二是立法法和组织法依据。

2000年3月15日，第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》，是我国为规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，而制定的关于立法方面的一部总的法律，其87条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有超越权限等5种现象之一的，由有关机关依照《立法法》第88条规定权限予以改变或者撤销。

第88条对改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限作出明细说明。

1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第37条第3款，1995年2月28日第八届全国人大会常务委员会第18次会议经修正后的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第11款、第9条第9款中对县以上地方各级人民代表大会和乡镇人民代表大会的职权分别作出了明确规定，都有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。

三是各级人大常委会出台规定。

省及省以下各级人民代表大会也根据《宪法》和《组织法》有关规定的权限制定了各级人民代表大会及常务委员会工作的监督条例、决定等，也对审议、改变和撤销抽象行政行为在《宪法》和法律赋予的权限范围内作出了规定。

如2000年1月27日，湖北省第九届人民代表大会第三次会议通过《湖北省各级人民代表大会常务委员会监督条例》中，第26条、第27条规定各级人民代表大会常务委员会对行政相应各级政府及所属工作部门制定的行政法规和规范性文件，有权责令更正或撤销。

（二）行政立法与规范性文件的规定。

各级行政机关根据《宪法》和《组织法》有关规定也制定有很多内部抽象行政行为的运行规则，确立对自身和下级不合法、不合理的抽象行政行为实施救济的权力。

如国务院1987年发布，1993年11月21日修订的《国家行政机关公文处理办法》，对我国行政机关行文种类、格式、规则、公文办理等行为均有明确规定，第15条“部门之间对有关问题未经协商一致，不得各自向下行文。

如擅自行文，上级机关有权责令纠正或撤销。

”第34条规定上报公文如有不符情况“上级机关的文秘部门可退回呈报单位。

”湖北省人民政府办公厅1987年11月19日发布，1994年9月22日修订的《湖北省国家行政机关公文处理实施细则》也有类似规定。

从贯彻和实施《宪法》和法律的角度明确对自身和下级不规范、不合理的抽象行政行为实施救济的权力。

（三）抽象行政行为的自身特点。

抽象行政行为具有对象普遍性、效力普遍性和持续性、准立法性及不可诉性等特点，这仅仅是从抽象行政行为形式和内容上反映的特点，从抽象行政行为的产生上来看，抽象行政行为还具有相对稳定性和随着抽象行政行为涉及对象的客观情况相变迁的特点，抽象行政行为的产生是当时客观现实情况的需要，是有一定历史条件的，其发挥规范作用的时期具有相对稳定性，当客观现实情况发生变化时，也就是抽象行政行为赖以产生的历史情况不存在或发生巨大变化时，由此产生的抽象行政行为也需作出相应调整。

（四）现实依据。

在现实行政执法过程中，由于抽象行政行为本身的不规范，造成大量不合法、不符合客观实情的具体行政行为，或者由于用旧体制下制定的行政法规、规章和规范性文件来管理新形势下的社会事务，产生很多“蹩脚”事件，无法体现宪法精神对国家、集体和个人合法权益的保护，阻碍社会经济的发展。

如近几年讨论较多的医疗事故纠纷案，就是由于旧的《医疗事故处理办法》没有体现公平、公正原则，无法保护就医者的合法权益所引起；还有地方政府制定大量的地方保护主义经济政策等等。

这些现实中不合法、不合理抽象行政行为迫切需要对其实施救济措施。

三、对抽象行政行为实施救济的途径

对抽象行政行为救济的本身也是一种具有法律意义的行为，不是任何机关或个人都能够行使的，只有法定的国家机关才能行使这种权力，一般只有权力机关、上级行政机关和作出抽象行政行为的机关才能行使这种权力，依据法律，可在以下四条途径上探讨对抽象行政行为实施救济的工作方式。

（一）加大权力机关经常性工作力度。

依据《宪法》和法律，权力机关最有权对抽象行政行为实施救济，权力机关可通过以下四条途径加大救济力度。

一是加强对行政立法和制定规范性文件的程序监督。

加强行政立法和规范性文件制定过程的程序监督是减少抽象行政行为产生“瑕疵”治本之策，而完成此项工作的关键就是要强化权力机关的监督力度，依法发挥监督职能作用，从抽象行政行为的拟定、起草、审议和发布等步骤进行全程监督，确保抽象行政行为成立过程中依据合法，程序合法，内容符合客观实情。

二是依法加强对抽象行政行为的经常性审查。

权力机关可对抽象行政行为建立定期清理审查等制度，依据合法性、合理性的标准对抽象行政行为进行经常性审查监督，发现与现行法律法规相背的、程序严重违法的、不符合客观实情的，及时予以撤销，有失偏颇的、相互矛盾的和部分不公正的，建议予以补正。

随着我国经济发展的步伐加快，对外交往愈多，特别是WTO愈来愈近，这项工作显得愈见迫切。

三是广泛听取代表及人民意见。

权力机关是人民发表意见的好地方，是代表人民行使权利的机关，权力机关在工作中，理应广泛收集群众意见，认真收集行政立法和规范性文件在执行中群众的反馈，依据此，充分行使宪法和法律赋予的权力，对存在“瑕疵”的行政立法和规范性文件进行救济。

四是不断完善专业立法。

通过立法，更加明确救济权力、程序和对象，规范救济行为。

（二）上级行政机关加强对下级行政机关的指导与规范。

依据《宪法》和有关组织法规定，上级行政机关可以基于领导权对下级行政机关的抽象行政行为进行指导和救济。

因此，上级行政机关要克服“一家人”心理，从国家、集体和人民的利益出发，依法对下级行政机关的抽象行政行为进行指导和审查。

一是加强对抽象行政行为的指导。

上级行政机关要加大对基层行政机关行政立法和制定规范性文件的指导工作，确保基层行政机关的立法和规范性文件合法、合理、合乎上级规定。

二是加强审查。

上级行政机关对下级行政机关的规范性文件负有审查的义务，特别是涉及行政相对方的，要广泛听取群众意见，对基层行政机关制定的法规、决定等规范性文件依法进行审查，查看其是否与宪法、法律相违背，是否国务院的行政法规、规章相一致，是否与上级行政机关的规范性文件相一致，是否与客观实情相一致，依法行使救济权。

三是加大督导力度。

对基层行政机关不合法的抽象行政行为，督促其及时更正，切实维护法律尊严。

（三）抽象行政行为主体积极加大自我调适力度。

除了其它有权国家机关对行政机关主体的抽象行政行为实施救济外，行政主体也应积极加大自我调适力度，对自身的抽象行政行为实施自我救济。

一是转变抽象行政行为的工作方式。

在行政立法、制定规范性文件过程中，要广泛听取社会各界意见，特别是抽象行政行为被管理人的意见，充分考虑合宪性，和法律、上级规范性文件保持一致，依照法律，严格把好抽象行政行为的出台关，纠正制定抽象行政行为过程中的各种不规范行为。

二是对抽象行政行为实施自我救济。

抽象行政行为行政主体应以江泽民提出的“三个代表”为原则，对自我的抽象行政行为进行清理和审查，对没有达到合法性、合理性标准的抽象行政行为坚决予以救济。

随着WTO日益临近我国，我国行政机关将在新的经济发展环境下工作，自已的运行规则也需及时更新，与世界接轨，顺应时代发展。

（四）司法建议。

按照抽象行政行为的特点和我国法律的规定，抽象行政行为具有不可诉性，司法机关没有对抽象行政行为实施救济的权力，但在法院司法实践中，法院对抽象行政行为，特别是行政立法以下规范性文件仅仅作为“参照”依据，对于与法律、法规或上级行政法规、规范性文件不相符的抽象行政行为，司法机关有权不予采信。

对于这一类行政法规，司法机关可建议权力机关和行政机关予以进行撤销或修改。

参考文献：

①《行政法学》（新编本），罗豪才，北京大学出版社1996年12月出版；

②《行政法学》，叶必丰著，武汉大学出版社1996年12月出版；

③中国共产党第十五次全国代表大会报告；

④《法理学》，沈宗灵主编，北京大学出版社1999年3月出版；

⑤《湖北省各级人民代表大会常务委员会监督条例》，湖北省第九届人民代表大会第三次会议于2000年1月27日通过；

⑥《中华人民共和国宪法》，1982年12月4日第七届全国人民代表大会第五次会议通过，1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议修正；

⑦《中华人民共和国立法法》，第九届全国人民代表大会第三次会议2000年3月15日通过；

⑧《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》，1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的；

⑨《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，1995年2月28日第八届全国人大会常务委员会第18次会议修正；

⑩《办公厅（室）工作指导——文件选编》，中共湖北省委办公厅文书处1999年11月编；

作者工作单位：

湖北省郧西县史志办公室

二O一三年四月十日

内容提要

通过论证，掌握抽象行政行为和行政救济的概念，认识对抽象行政行为实施救济的充分必要性，是依法治国、公共利益调整、抽象行政行为科学化现代化发展、规范具体行政行为和我国加入WTO及全球经济一体化的需要，进而找出对抽象行政行为实施救济的依据，其中有法律依据、行政立法与制定规范性文件的依据、抽象行政行为的自身特点、现实依据等。

在依据原则指导下，探讨在当前社会经济发展条件下对抽象行政行为实施救济的途径，主要是加大权力机关经常性工作力度、上级行政机关加强对下级行政机关的指导与规范、抽象行政行为主体积极加大自我调适力度及司法建议等。

旨在通过对抽象行政行为的救济，规范与调适抽象行政行为，推动抽象行政行为不断趋向科学化、现代化方向发展，使之能够适应我国社会主义市场经济的发展，促进社会经济更快地发展。