信贷业务过程中应注意的法律问题.docx

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信贷业务过程中应注意的法律问题

信贷业务过程中应注意的法律问题

前置问题的本意

一、信贷业务全过程的复杂性（影响授信业务风险的各

种因素）。

二、法律因素仅仅作为其中一个方面发挥作用。

三、法律体系的特点（制定、修改程序的严格、繁琐）、

本身的不完善、相对稳定性与现实社会各种关系的多变性之间的冲突。

1、立法、司法、行政三大系统的相互制约关系；行政

依靠大量的行政法规、政策及时行使行政管理权，处理大量的社会、经济管理事务（当然也得依法行政）；

2、法律规范本身的弹性——尤其在民法部门的各种法

律当中赋予当事人很多的自主权——一旦发生纠纷，这种自由权演变为法官的自由裁量权——也是律师行业兴旺发达的的重要原因之一。

所以，此次讲座只能给各位某些启发，对具体内容讲错的请大家多多指正。

结论（提示）：

法律角度可行的风险不一定小、不能

保证最后就能安全收回；法律角度不可行的风险不一定大、最后也有可能本息全额收回。

这是一个合格的信贷从业人员必须具备的唯物辨证素养。

第一部分借款人主体资格问题

一、民事法律中的几类民事主体

1、公民（自然人、在民事法律中两概念通用）

民事权利能力：

享受民事权利、承担民事义务的资格，也即成为民事法律关系主体的资格。

公民的民事权利能力一律平等，始于出生、终于死亡。

民事行为能力：

民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格，通俗地说对自己地民事行为负责地能力。

三种情况：

完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。

18周岁以上或16—18岁以自己的劳动收入作为生活主要来源的（视为完全民事行为能力人），精神健康、智力健全、不属于《民法通则》第13条规定的精神病人的自然人，具备完全民事行为能力。

10周岁—16岁的自然人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。

这两种人拥有与其认知程度相适应的民事行为能力，法律上称为限制民事行为能力。

10周岁以下的自然人以及不能辨认自己行为的精神病人，属于完全没有民事行为能力。

最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第67条第2款规定：

“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。

”

2、个体工商户

个体工商户须依法经核准登记。

在核准登记的范围内从事工商经营，不得超范围经营。

可以起字号，并因二享有对字号的名称权。

3、农村承包经营户

是农村集体经济组织的成员。

按照与农村集体经济组织之间承包合同的规定，依法从事商品经营活动，不需要象个体工商户一样进行工商登记。

可以从事商品经营，这是公民一般的民事权利能力范围所不包括的内容。

个体工商户、农村承包经营户的财产责任

个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务也以夫妻共有财产清偿。

4、个人合伙

两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

5、个人独资企业

《个人独资企业》法第二条规定：

个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

　公民、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙企业、个人独资企业在民事财产责任性质上属于无限责任。

6、法人

是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的条件：

依法成立。

有必要的财产和经费

有自己的名称、组织机构和场所

能够独立承担民事责任。

A：

法人的分类

企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人；后面三类统称为非企业法人。

企业法人，是指以营利为目的（更主要的包含将营利分配给其出资者的深层目的）的法人。

是否将利润分配给其出资者为目的，是企业法人与非企业法人的根本区别。

企业法人的成立，需要经过工商行政管理部门的核准登记，才能取得法人资格。

机关法人不需要办理登记，从成立之日起具有法人资格。

事业单位法人、社会团体法人依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；依法需要办理登记的，从登记之日起具有法人资格。

法人的法定代表人在行使职务时的行为就是法人的行为，由法人承担民事责任；其他工作人员代表法人进行的民事行为，需要经过法人通过法定代表人的授权。

法人的民事权利能力和民事行为能力：

法人的民事权利能力始于成立时，到终止时消灭。

需要办理登记的法人终止，是指注销登记。

法人民事权利能力的限制：

A：

性质上的限制（与公民的不同）

B：

法律上的限制，如破产清算中的法人的民事权利能力受到很多限制，停止除清算业务以为的所有民事活动。

C：

目的上的限制，非企业法人不能从事营利性的事业，只能从事与其目的相关的民事活动。

企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

超出法人目的或经营范围所进行的民事行为是无效民事行为。

（后果：

主合同无效，从合同无效；双方所得各自返还）

法人的民事行为能力开始和消灭的时间与民事权利能力相同，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

民事行为能力的范围决定于民事权利能力。

不存在完全、限制或无民事行为能力的情况。

二、《贷款通则》中关于借款人主体资格的规定

1、经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人。

2、其他经济组织。

3、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。

第二部分担保问题

信贷业务中的担保在民法中可以分为两类：

债权法中的担保和物权法中担保。

一：

债权法中的担保

债的担保具有从属性，主债无效，担保之债也不能存在，当然无效；担保之债随主债的终止而终止。

1、保证担保

保证是指由第三人向债权人担保，在债务人不履行合同时，由他履行债的全部或一部的一种担保方式。

A：

保证人主体资格问题

《担保法》规定：

具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

根据《解释》：

其他组织包括依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体（非属于以公益为目的）；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

不具备作为保证人主体的情况：

（1）国家机关法人。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

（发展趋势）

（3）企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人，如有法人书面授权，可以在授权的范围内提供保证。

B：

保证的方式

（1）一般保证

在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

实现一般保证权利的程序。

（2）连带责任保证

在合同中明确约定承担连带担保责任或对保证方式约定不明确的，是（或视为）连带责任保证。

实现连带责任保证权利的方便；我们目前的合同文本中都采用连带责任保证方式。

C：

保证的效力

可以约定，如未约定或约定不明，其范围及于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

主合同当事人变更对保证责任的影响（债权人变更没有影响、主债务人变更要征得书面同意）。

主合同内容变更对保证责任的影响（应取得保证人的书面同意）。

共同保证的按约定的份额，如没有明确约定，则推定为各保证人负连带保证责任。

D：

保证期间

主合同履行届满之日起6个月。

约定期间早于或等同于主合同规定的期间的视为没有约定，保证期间为6个月。

约定的保证期间不能超过2年，诸如约定保证期间至主债务本息还清时为止的，视为约定不明，其法律上认可的保证期间为主合同履行届满之日起2年。

E：

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果（《解释》第三十一条）

根据《解释》：

一般保证必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或仲裁；连带责任保证中，债权人必须在法定或约定的保证期间内依照担保法26条的规定的方式向保证人主张权利（也就是明确要求保证人承担连带担保责任—归还贷款本息），此时，除斥期间转化为诉讼时效，适用诉讼时效的规定。

《担保法》第26条规定：

“在合同约定（最长2年）或前款规定的保证期间（6个月），债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

”

发催收通知中应该注意的问题（《解释》34条有明确规定）。

F：

转贷过程中需特别注意的法律问题

《解释》39条：

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。

G：

最高额保证问题

对最高额保证合同而言，保证人可以随时通知终止保证合同。

通知以后，仅对通知到达债权人之前实际发生的债权承担保证责任。

H：

既有抵押又有保证的债权实现担保权利的误区

《担保法》第28条：

同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内承担责任。

《解释》38条中作了限制：

（1）主债务人以自己的物设定抵押的，适用优先规定。

（2）物的担保无效、被撤消，如担保人无过错，原则上说，保证人应履行保证责任；如担保物因不可抗力而灭失，因债权人无过错，保证人应当无条件承担保证责任。

（3）如果是债务人所提供的抵押权，债权人明确抛弃担保权利、或因过错怠于行使这些权利（致使其消灭，视为抛弃）、或因债权人的行为致使该抵押权实现较为困难（多次抵押，放弃优先权）、或因债权人的原因使抵押物的实际财产内容减少，保证人在其放弃权利的范围内免责。

I：

公司为股东及其他个人担保问题

《公司法》第60条规定：

“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保（含保证、抵押、质押）。

”作为“不得……”表述的，按禁止性条款对待，民事合同违反规定的，无效。

（管理性质的“不得……”另当别论）

2、定金担保

在信贷业务中，很少遇到。

掌握两点：

（1）定金合同在定金交付时成立。

（2）交付定金方违约，无权收回定金；接受定金放违约，双倍奉还定金。

二、物权法中的几种担保方式

以债务人或第三人对特定财产的所有权为基础，设定的用于担保债权实现的担保方式。

1、抵押担保

指债务人或第三人不转移对财产（不动产或其他财产）的占有向债权人提供担保，在主债务不能清偿（或不能及时清偿时），处分财产所得优先清偿债权的一种担保方式。

A：

抵押人主体资格问题

属于担保范畴，与保证人主体资格范围相同。

B：

可以用于抵押的财产：

抵押原则上适用于不动产，部分特殊的动产也可设定抵押。

根据《担保法》规定，以下财产可以用于抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产

（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权

（6）抵押人依法可以设立抵押的其他财产

以下财产不能抵押：

（1）土地所有权

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（除外规定：

《担保法》36条规定，“乡镇、村企业厂房、建筑物抵押的……”）。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产。

（6）依法不得抵押的其他财产。

《解释》第53条规定：

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

公益性事业单位的认定：

原则上理解为不特定的大多数人的利益而设立的事业单位。

（个人理解：

从审慎原则出发，考虑处置抵押物带来的社会影响角度加以考虑）

担对于实行事业编制、企业管理的营利性事业单位可以作为担保人。

作为银行信贷工作人员，要求对除债务人之外的第三人提供的担保，应该从严审查。

根据我行的市场定位特点以及当前社会经济发展的实际状况，分行于去年对抵押物作了进一步的限制，祥见《中国银行丽水市分行规范授信抵押行为管理办法》。

C：

抵押登记问题

根据法律规定，必须要经过登记的抵押物，抵押合同自登记之日生效。

登记部门：

（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的——核发土地使用证书的土地管理部门。

（2）以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的——县级以上地方人民政府规定的部门。

（3）以林木抵押的——县级以上林业主管部门。

（4）以航空器、船舶、车辆抵押的——运输工具的登记部门。

（5）以企业的设备和其他动产抵押的——财产所在地的工商行政管理部门。

上述财产以外的其他财产抵押的，自愿办理——抵押人所在地的公证部门。

抵押合同自签定之日生效；未办理抵押的不得对抗第三人。

根据《解释》相关条款的理解，没有进行登记的抵押财产对抵押权人非常不利。

D：

最高额抵押

（1）债权不得转让。

（2）当事人协议增加担保债权额或延长抵押期间的不能对抗顺序在后的抵押权人。

E：

租赁、转让对于抵押权的影响

（1）租赁在先、抵押在后的，租赁合同效力及于抵押物的受让人。

原则“买卖不破租赁”。

（2）抵押在先、租赁在后的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

由此，信贷员贷前调查应查清抵押物的实际利用状况。

F：

在建工程（楼花按揭）抵押问题

《担保法》以及《解释》原则规定：

“办理了抵押登记的，人民法院可以认定有效。

”

抵押必须具备的条件：

国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设用地规划许可证等。

登记部门没有明确。

在建工程抵押的风险问题（是一种期待权——非现时已经存在的权利）。

《解释》49条：

以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

2、质押担保

是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利（凭证）移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

从法律上讲：

可以质押的动产、权利范围很广。

信贷人员必须注意其出质人是否真正享有所有权。

A：

动产质押

质押合同自质物移交质权人占有之时生效。

如果质权人将质物返还出质人的，又以质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

B：

权利质押

（1）可以用于质押的权利有

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；

（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

（四）依法可以质押的其他权利。

以第

（一）款所列权利质押的，质押合同自权利凭证移交之日生效。

以依法可以转让的股票出质的，须向证券登记机构办理出质登记，合同自登记之日生效。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让（过半数股东同意）的有关规定。

质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

以第三款所列的权利出质的，应向对应的管理部门（如工商局、专利出版局等）办理登记，合同自登记之日起生效。

以其他权利质押的，法理上认可了普通债权的质押，但《解释》中仅例举了公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权一种。

公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权的质押以省级政府批准的收费文件作为权利证书，公路所在地的交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。

其他普通债权的质押登记以及生效方式未作明确规定，只规定了在一定的条件下可以起诉出质人或出质债权的债务人。

我们在从事信贷业务工作中必须慎之又慎。

附加说明：

借款纠纷案件中牵涉的证据，根据最新规定要求原件。

必须提供的证据要求。