商法历年司法考试.docx

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商法历年司法考试

2016　

1.王某、某、田某、朱某共同出资180万元，于2012年8月成立绿园商贸中心（普通合伙）。

其中王某、某各出资40万元，田某、朱某各出资50万元;就合伙事务的执行，合伙协议未特别约定。

请回答第92-94题。

1）鉴于王某、某业务能力不足，经合伙人会议决定，王某不再享有对外签约权，而某的对外签约权仅限于每笔交易额3万元以下。

关于该合伙人决议，下列选项正确的是：

（）

　　A.因违反合伙人平等原则，剥夺王某对外签约权的决议应为无效

　　B.王某可以此为由向其他合伙人主赔偿其损失

　　C.某此后对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得王某、田某、朱某的同意

　　D.对某的签约权限制，不得对抗善意相对人

　　【正确答案】CD

　　【答案解析】选项A、B错误。

《合伙企业法》第二十六条第二款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。

据此可知，该合伙人会议决议有效，王某不再享有对外签约权，王某不能以此为由向其他合伙人主赔偿。

　　选项C、D正确。

《合伙企业法》第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

据此可知，合伙人决议作出的对某对外签约权的限制有效，某对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得全体合伙人的同意，但该限制不得对抗善意第三人。

　　2）2014年1月，田某以合伙企业的名义，自京顺公司订购价值80万元的节日礼品，准备在春节前转销给某单位。

但对这一礼品订购合同的签订，朱某提出异议。

就此，下列选项正确的是：

（）

　　A.因对合伙企业来说，该合同标的额较大，故田某在签约前应取得朱某的同意

　　B.朱某的异议不影响该合同的效力

　　C.就田某的签约行为所产生的债务，王某无须承担无限连带责任

　　D.就田某的签约行为所产生的债务，朱某须承担无限连带责任

　　【正确答案】BD

　　【答案解析】选项A错误。

田某是合伙事务执行人之一，其享有对外签约权，其对外签约无须征得朱某的同意。

　　选项B正确。

《合伙企业法》第二十九条第一款规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。

提出异议时，应当暂停该项事务的执行。

如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。

据此可知，朱某提出异议时，应当暂停该项事务的执行。

但田某已经签约的，朱某的异议并不影响合同的效力。

　　选项C错误，选项D正确。

《合伙企业法》第二条第二款规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

本案中，王某、朱某均是该普通合伙企业的合伙人，他们均应对田某签约行为所产生的债务承担无限连带责任。

　　3）2014年4月，朱某因抄底买房，向某借款50万元，约定借期四个月。

四个月后，因房地产市场不景气，朱某亏损不能还债。

关于某对朱某实现债权，下列选项正确的是：

（）

　　A.可代位行使朱某在合伙企业中的权利

　　B.可就朱某在合伙企业中分得的收益主清偿

　　C.可申请对朱某的合伙财产份额进行强制执行

　　D.就朱某的合伙份额享有优先受偿权

　　【正确答案】BC

　　【答案解析】选项A错误。

《合伙企业法》第四十一条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

　　选项B、C正确。

《合伙企业法》第四十二条第一款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人商法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

选项D错误。

《合伙企业法》第四十二条第二款规定，人商法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

据此可知，其他合伙人对朱某的合伙份额享有优先购买权，某对朱某的合伙份额不享有优先受偿权。

　　2.甲县的某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50%的股份。

后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。

许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产（位于丁县的一块土地的使用权）。

请回答第95-97题。

　　1）关于本案当事人的表述，下列说确的是：

（）

　　A.许某是原告

　　B.某是被告

　　C.云峰公司可以是无独立请求权第三人

　　D.云峰公司可以是有独立请求权第三人

　　【正确答案】A

　　【答案解析】《公司法解释

（二）》第四条第一、二款规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。

原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人商法院应当告知原告将其他股东变更为第三人;原告坚持不予变更的，人商法院应当驳回原告对其他股东的起诉。

据此可知，在许某提起的解散公司的诉讼中，许某是原告，云峰公司是被告，某为第三人。

　　2）依据法律，对本案享有管辖权的法院是：

（）

　　A.甲县法院

　　B.乙县法院

　　C.丙县法院

　　D.丁县法院

　　【正确答案】C

　　【答案解析】《公司法解释

（二）》第二十四条第一款规定，解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人商法院管辖。

公司住所地是指公司主要办事机构所在地。

公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人商法院管辖。

《民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人商法院管辖。

据此可知，对本案享有管辖权的法院是丙县法院。

　　3）关于许某的财产保全申请，下列说确的是：

（）

　　A.本案是给付之诉，法院可作出保全裁定

　　B.本案是变更之诉，法院不可作出保全裁定

　　C.许某在申请保全时应提供担保

　　D.如果法院认为采取保全措施将影响云峰公司的正常经营，应驳回保全申请

　　【正确答案】CD

　　【答案解析】《公司法解释

（二）》第三条规定，股东提起解散公司诉讼时，向人商法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人商法院可予以保全。

（2012-2015）

1、甲、乙、丙成立一家科贸，约定公司注册资本100万元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。

甲、乙缴足了出资，丙仅实缴30万元。

公司章程对于红利分配没有特别约定。

当年年底公司进行分红。

下列哪一说法是正确的？

（　）

    A.丙只能按30%的比例分红

    B.应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红

    C.由于丙违反出资义务，其他股东可通过决议取消其当年分红资格

    D.丙有权按50%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任

单选题

【正确答案】B

【答案解析】《公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

《公司法》第二十八条第二款规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

据此可知，本题应按照实缴注册资本80万元，由三名股东按照各自的实际出资比例分红，且丙应当承担未足额出资的违约责任。

2、甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一。

公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。

下列哪一说法是正确的？

（　）

    A.丙不能取得股东资格

    B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红

    C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人

    D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红

单选题

【正确答案】C

【答案解析】《公司法》第三十二条第二、三款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主行使股东权利。

公司应当将股东的或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。

未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

3、贺为甲的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。

甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。

关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的？

（　）

    A.必须先书面请求甲公司董事会对贺提起诉讼

    B.必须先书面请求甲公司监事会对贺提起诉讼

    C.只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对贺提起诉讼

    D.只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对贺提起诉讼

单选题

【正确答案】B

【答案解析】选项A、C错误，选项B正确。

《公司法》第一百五十一条第一、二款规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

根据《公司法》第二百一十六条第

（一）项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

本案中，贺是公司的经理，属于公司的高级管理人员，高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会（而非董事会）的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。

选项D错误。

对高级管理人员提起股东代表诉讼，对有限责任的股东的持股比例没有要求，对股份的股东，才有连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的要求。

4、2012年5月，东湖股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员组成清算组。

关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？

（　）

    A.公司债权人唐某

    B.公司董事长程某

    C.公司财务总监钱某

    D.公司聘请的某律师事务所

单选题

【正确答案】A

【答案解析】《公司法解释

（二）》第八条规定，人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。

清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：

（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；

（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

5、为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。

关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？

（　）

    A.应承担该分支机构的民事责任

    B.可以从事与企业总部相竞争的业务

    C.可以将自己的货物直接出卖给分支机构

    D.经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保

单选题

【正确答案】D

【答案解析】选项A错误。

《个人独资企业法》第十四条第三款规定，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

选项B错误。

《个人独资企业法》第二十条第（六）项规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。

选项C错误。

《个人独资企业法》第二十条第（七）项规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易。

选项D正确。

《个人独资企业法》第二十条第（五）项规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，不得擅自以企业财产提供担保。

据此可知，若经曾水同意，霍火可以用分支机构财产为其弟提供抵押担保。

6、某公司经营不善，现进行破产清算。

关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？

（　）

    A.在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请

    B.该诉讼费用可由债务人财产随时清偿

    C.债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿

    D.债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序

单选题

【正确答案】A

【答案解析】选项A说法错误。

《诉讼费用交纳办法》第二十条第二款规定，申请费由申请人预交。

但是，本办法第十条第

（一）项、第（六）项（申请破产）规定的申请费不由申请人预交，执行申请费执行后交纳，破产申请费清算后交纳。

据此可知，申请破产的诉讼费不由申请人预交，而是在清算后再交纳。

选项B说确。

《企业破产法》第四十三条第一款规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

另外，该法第四十一条第

（一）项规定，破产案件的诉讼费用为破产费用。

据此可知，破产案件的诉讼费用可由债务人财产随时清偿。

选项C说确。

《企业破产法》第四十三条第二款规定，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

该法第四十一条第

（一）项规定，破产案件的诉讼费用为破产费用。

据此可知，债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益债务受清偿。

选项D说确。

《企业破产法》第四十三条第四款规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

人民法院应当自收到请求之日起十五日裁定终结破产程序，并予以公告。

7、在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。

该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定？

（　）

    A.选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会

    B.通过债务人财产的管理方案

    C.申请法院更换管理人

    D.通过和解协议

单选题

【正确答案】D

【答案解析】选项A符合规定。

《企业破产法》第六十七条规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会。

债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。

债权人委员会成员不得超过九人。

债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。

选项B、C符合规定，选项D不符合规定。

《企业破产法》第六十四条第一款规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。

但是，本法另有规定的除外。

该法第九十七条规定，债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

据此可知，债权人会议通过和解协议的决议，必须其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

若所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%的，则不能通过和解协议。

8、关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法是错误的？

（　）

    A.通知票据付款人挂失止付

    B.申请法院公示催告

    C.向法院提起诉讼

    D.不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼

单选题

【正确答案】D

【答案解析】《票据法》第十五条规定，票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。

收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。

失票人应当在通知挂失止付后三日，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。

据此可知，挂失止付不是申请公示催告或提起诉讼的必经程序。

9、甲向某保险公司投保人寿保险，指定其秘书乙为受益人。

保险期间，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能确定死亡时间的先后。

该起交通事故由事故责任人丙承担全部责任。

现甲的继承人和乙的继承人均要求保险公司支付保险金。

下列哪一选项是正确的？

（　）

    A.保险金应全部交给甲的继承人

    B.保险金应全部交给乙的继承人

    C.保险金应由甲和乙的继承人平均分配

    D.某保险公司承担保险责任后有权向丙追偿

单选题

【正确答案】A

【答案解析】《保险法》第四十二条第二款规定，受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。

该条第一款第

（二）项规定，受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民国继承法》的规定履行给付保险金的义务。

据此可知，本案中被保险人甲与受益人乙在同一交通事故中意外身亡，根据《保险法》的规定，推定受益人乙死亡在先，因此，保险金应作为甲的遗产，由甲的继承人继承。

10、为扩大生产规模，筹集公司发展所需资金，鄂神股份拟发行总值为1亿元的股票。

下列哪一说法符合《证券法》的规定？

（　）

    A.根据需要可向特定对象公开发行股票

    B.董事会决定后即可径自发行

    C.可采取溢价发行方式

    D.不必将股票发行情况上报证券监管机构备案

单选题

【正确答案】C

【答案解析】选项A错误。

根据《证券法》规定，有下列情形之一的，为公开发行：

向不特定对象发行证券；向特定对象发行证券累计超过二百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。

所以向特定对象公开发行股票也是可以的。

但是要注意，公开发行股票一定要经证监会核准，无论向特定对象还是不特定对象均是如此。

因此，选项A中说“根据需要”是不符合证券法规定的。

选项B错误。

发行股票属于增加注册资本的行为，根据《公司法》的规定，属于特别决议事项，应该由股东大会作出决议，董事会无权作出决议。

选项C正确。

《证券法》第三十四条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。

据此可知，鄂神股份可以采取溢价发行方式发行股票。

选项D错误。

《证券法》第三十六条规定，公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。

11、新余共有股东4人，股东某为公司执行董事。

在公司章程无特别规定的情形下，某可以行使下列哪一职权？

（　）

    A.决定公司的投资计划

    B.否决其他股东对外转让股权行为的效力

    C.决定聘任公司经理

    D.决定公司的利润分配方案

单选题

【正确答案】C

【答案解析】本题考核执行董事的职权。

选项A错误。

根据《公司法》第37条第1款第

（一）项的规定，决定公司的经营方针和投资计划属于股东会职权，而非执行董事的职权。

选项B错误。

根据《公司法》第71条第2款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

据此可知，执行董事对此没有一票否决权。

选项C正确。

《公司法》第46条第（九）项规定，董事会（执行董事）负责决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

选项D错误。

《公司法》第46条第（五）项规定，董事会（执行董事）负责制订公司的利润分配方案。

该法第37条第1款第（六）项规定，股东会负责审议批准公司的利润分配方案。

据此可知，对于公司的利润分配方案，执行董事有制订权，但是没有最终决定权。

12、泰昌共有6个股东，公司成立两年后，决定增加注册资本500万元。

下列哪一表述是正确的？

（　）

    A.股东会关于新增注册资本的决议，须经三分之二以上股东同意

    B.股东认缴的新增出资额可分期缴纳

    C.股东有权要求按照认缴出资比例来认缴新增注册资本的出资

    D.一股东未履行其新增注册资本出资义务时，公司董事长须承担连带责任

单选题

【正确答案】B

【答案解析】本题考核增资。

选项A错误。

《公司法》第43条第2款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

据此可知，有限责任公司增资决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而不是经三分之二以上股东同意。

选项B正确。

《公司法》第178条第1款规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

该法第二十六条第一款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

选项C错误。

《公司法》第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

据此可知，有限责任公司增资时，除另有约定外，股东应按照实缴出资比例来认购新股。

选项D错误。

《公司法解释（三）》第13条第四款规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

据此可知，公司董事长有过错的，才承担相应的责任。

13、关于股东或合伙人知情权的表述，下列哪一选项是正确的？

（　）

    A.股东有权查阅并复制公司会计账簿

    B.股份公司股东有权查阅并复制董事会会议记录

    C.股东可以知情权受到侵害为由提起解散公司之诉

    D.普通合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料

单选题

【正确答案】D

【答案解析】本题考核股东或合伙人的知情权。

选项A错误。

《公司法》第33条第2款规定，股东可以要求查阅公司会计账簿。

股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。

公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日书面答复股东并说明理由。

公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

据此可知，股东有权查阅公司会计账簿，但无权复制。

选项B错误。

《公司法》第97条规定，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

据此可知，股份公司股东有权查阅董事会会议记录，但无权复制。

选项C错误。

《公司法解释

（二）》第1条第2款规定，股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

选项D正确。

《合伙企业法》第28条第2款规定，合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

14、香根餐饮有股东甲、乙、丙三人，分别持股51%、14%与35%。

经营数年后，公司又开设一家分店，由丙任其负责人。

后因公司业绩不佳，甲召集股东会，决议将公司的分店转让。

对该决议，丙不同意。

下列哪一表述是正确的？

（　）

    A.丙可以该决议程序为由，主撤销

    B.丙可以该决议损害其利益为由，提起解散公司之诉

    C.丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权

    D.公司可以丙不履行股东义务为由，以股东会决议解除其股东资格

单选题

【正确答案】C

【答案解析】本题考核异议