法理学导论.docx
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法理学导论
法理学导论
（一）
《法经》是我国第一部完整系统的法典（盗/贼/网/捕/杂/具）。
盖尤斯的《法学阶梯》是迄今所知最早并且保存最完整的西方法学专门著作。
孟德斯鸠提出：
法律面前，人人平等。
《德意志意识形态》是马克思法理学的奠基之作。
2002年全国宣传部长会议较早提出依法治国和以德治国相结合的会议（江泽民明确指出：
我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国）。
近代理性主义的古典自然法学，德国古典法哲学和空想社会主义法学思潮是马克思主义法理学思想渊源。
马克思主义法理学的世界观和方法论体现在：
1.社会存在决定社会意识
2.社会现象普遍联系并互相作用
3.社会历史不断变化发展
法理学在法学体系中的地位体现在：
1.作为基础理论，法理学主要研究法的抽象概念和理论
2.法理学的基础理论性质还表现在它是一定时代的法的精神和理念的表达。
3.法理学为研究法律制度，推动法学发展提供方法论。
4.法理学体现一个国家的法学意识形态。
社会主义法制建设的基本方针是：
有法可依，有法必依，执法必严。
科学发展观的核心的理念包括：
以人为本，可持续发展（在党的十七大上，胡锦涛提出：
科学发展观的第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续性，根本方法是统筹兼顾）。
两个矛盾体现着毛泽东关于国家学说的理念。
（1957年，毛泽东在《关于如何处理人民内部的矛盾问题》一文中说，对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面，互相结合起来，就是人民民主专政。
对敌人来说是用专政的方法，对人民来说用民主的方法）。
以人为本是党的十八大四中全会提出的依法治国纲领的核心。
法理学能够反映出一个时代法律思想和法律精神。
在中世纪，像许多其他学科，如：
哲学，伦理学那样，法学也沦为了神学的婢女。
春秋决狱是董仲舒提出的，是改进儒家思想的司法化结果。
（二）
春秋时期，法与律同义
卢梭说：
法是一种意志的表达
卢埃林：
古典自然法学派
霍布斯：
分析法学派
庞德：
社会学法学派
哈特：
新分析法学派
法律概念具有表达功能，认识功能，提高法律合理化程度的功能。
涉物概念是有关物品及其质量,数量和时间等无人格概念。
例如：
标的，金额，国家财产等。
按照法律概念的功能不同可以将它分为：
描述性概念和规范性概念；按照确定性程度的不同可以将法律概念分为：
确定概念和不确定概念;按照法律涵盖面的大小，可以将法律概念分为：
一般法律概念和部门法律概念。
按照法律规则的性质，特征，功能等，可以将其分为以下分类：
授权性规则和义务性规则；确定性规则/委任性规则和准用性规则；强制性规则和任意性规则。
法律规则和法律原则的差别在于:
法律原则有不同的“强度”，因此在适用上会互相冲突。
在内容上，法律规则的的规定是具体的;法律原则更抽象，具有宏观的指导下，其适用范围比法律规则宽广；
法是被奉为法律的国家意志；法是一种社会上层建筑；法是统治阶级意志的体现；法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。
马克思主义关于法的本质从：
法的正式性，法的阶级性，法的物质制约性这三个层次来理解。
法的要素具有多样性和差别性的特征。
法是受国家强制力为后盾的社会规范。
法律规则是法律的构成要素之一。
哈特：
第一规则（必须做和不得做）第二规则（承认/改变/审判规则）；即哈特认为，法由主要规则和次要规则构成。
法的要素由律令/技术/理想方式构成理论的提出者是社会法学派法学家庞德。
三要素说认为：
法律规则由假定条件，行为模式和法律后果三个部分构成。
“律，均布也”中的律具有整齐划一的意思。
命令说是适用了：
必须/应该/禁止这样的助动词。
法律原则的适用条件是:
1.穷尽法律规则，方得使用法律原则；2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；3.没有更强的理由，不得径行适用法律原则。
法的普遍性有三层含义：
1.普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力
2.近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等
3.普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性，地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋势。
法律的现象应当包括一切国家在一切时间内所指定或认可的行为规则。
马克思主义法律观最主要的特征是：
从国家-阶级关系-物质生活条件的关系来理解法的本质。
马克思主义法律理论分析社会的特点在于：
认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反应。
在我国法律术语中，规则一般指较为具体而明确的行为标准，而规范的含义范围广些，包括规则和原则。
社会规范是指人与人相处的准则。
权利与义务是一种不确定的法律概念。
法律是一种社会关系。
一切法律规则都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。
不是所有法律规则的表达都是以这一的规范语句的形式表达，而是可以用陈述性语境或者陈述句表达。
拉德布鲁赫承认法律原则的存在，但不是消极的存在。
“禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”是一项委任规则。
法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。
组成法律的要素具有多样性，不同要素之间具有差别性。
所谓授权性规则，是指人们有权做一定行为或不做一定行为的规章，即规定人们的“可为模式”行为。
法律概念及其概念间的连接使法律得以表达，同时，法律概念也是表达诉讼、司法判决等法律文书重要的工具。
期中考试
法律面前人人平等体现的是法的普遍性。
英国的《自由大宪章》最后成了法的历史渊源。
法的定义理性论的代表是：
斯宾诺莎，洛克
有法谚云“法律为未来作规定，法官为过去作判决。
”这说明，即使案件事实发生在过去，但“为未来做规定”的法律仍然可以作为其认定的根据。
勿灋朕令的“灋”是废、去的意思。
法律是我国当代法源中仅次于宪法的来源。
亚里士多德提出：
吾爱吾师，吾更爱真理。
法的效力渊源是指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。
卢梭:
法是一种意志的表达。
宪法，诉讼程序法，特别行政区的法律，国际条例，国际惯例都属于当代中国法的渊源。
中华法系的特征是:
1.法律以君主意志为转移
2.法律以礼教为指导原则和理论基础
3.法律以刑法为主体
4.司法从属于行政
不是任何社会都存在私法问题，社会主义社会就没有私法。
我国的法律部门包括：
宪法及其相关法部门/经济法、军事法/商法、经济法/刑法、民法
在古代中国，刑即法的意思。
盖尤斯的法律观点可能成为古罗马法的渊源之一。
法源是指法的来源，获知法的栖息之所。
（三）
在我国，指导性案例是非正式的法的渊源。
规范性法律具有普遍适用，反诬适用的效力。
判决只针对于个案，具体当事人的适用，不具有普遍效力，属于非规范性法律文件。
对全国法院审判、执行攻击具有指导作用的指导下案例，由最高人民法院确定并统一发布。
法官在参照指导下案例作出判决，实际上是参照类案做出类似判决，属于类比推理。
例：
某法院在审理-起合同纠纷案时，参照最高法院发布的第15号指导案例所确定的“法人人格混同"标准作出了判决,对此,下列哪一-说法是正确的是:
（C）
A.在我国,指导下案例是正式的法的渊源
B.判决是规范性法律文件
C.法官在该案中运用了类比推理
D.在我国,最高法院和各级法院均可发布指导性案例
我国社会主义法的渊源包括：
宪法、法律、地方性法规、中央军委的规范性文件、民族自治区条例和单行条例、规章、特别行政区的规范性法律文件，经济特区的规范性法律文件，党的政策不属于真正意义上的法源。
法的溯及力，即法律对其生效以前的事例和行为是否适用，如果适用，就是有溯及力；如果不适用就没有溯及力。
例：
2008年12月27日全国人大常委会《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》规定:
“本决定自2009年10月1日起实施。
本决定实施前提出的专利申请和根据该申请授权的专利权,适用修改前的专利法的规定。
”该条规定说明该决定在法律溯及力_上:
（B）
A.有溯及既往的效力B.实行从旧原则
C.实现从旧兼从轻的原则D.实行从新原则
我国在法对人的行为效力方面，采取的是以属地主义为基础，结合属人主义和保护主义的原则。
法律规范的生效时间，如无明文规定是，其生效的时间应是：
法律公布之日。
默认废止是根据后法优于先法的原则来确定旧法与新法规定相冲突时适用新法的。
（新法公布后，旧法即失去效力，这是由于新法的效力由于旧法）
“法律为未来做规定，法官为过去做判决”说明即使案件事实发生在过去，但“为未来做规定”的法律依然可以作为其认定的依据。
法律具有一定的滞后性，这是成文法律局限性的体现。
宪法是我国的根本大法，宪法是每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。
在当代中国的法源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
中国特色社会主义法律体系主要由七个法律部门和三个不同等级的法律规范构成。
七个法律部门是:
宪法及其相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。
三个不同层级的法律规范是:
法律行政法规，地方性法规自.治条例和单行条例,不包括国际公法。
行政法部门是调整行政法律关系的法律规范的总和,包括法律、行政法规、地方性法规等。
划分法律部门的主要标志是法律规范所调整的社会关系,即调整对象,然后是法律调整的方法。
自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件。
规章包括国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规则。
经济特区的规范性法规是特殊的规范性法规。
国际惯例是国际上国家间不成文的习惯。
社会习惯才是我国非正式法源之一。
（习惯不是）
我国的立法法规定,下列事项只能制定法律:
国家主权的事项、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自知制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑法;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和惩罚;税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制;诉讼和仲裁制度等。
例：
哪些事项是只能由法律制定的:
（A\B\C\D）
A.国家主权的事项、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权
B.民族区域自知制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑法
C.对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和惩罚
D.基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制;诉讼和仲裁制度
法律渊源的重大意义是：
1.有利于该国法律体系的完善
2.有利于完善和弄清立法特色
3.有利于维护法治秩序
4.有利于维护法制的统一
法学学说在当代中国属于非正式的法的渊源，即不具有明文规定的法的效力，但具有法律说服力，并能够成为法律人的法律决定的大前提的准则来源。
作为非正式法源，它并不限于民事案件中援引。
法学学说属于非正式法的渊源，当然不能作为法律原则。
例：
某法院在-起疑难案件的判决书中援引了法学教授叶某的学说予以说理。
对此,下列哪些说法是正确的（B/D）
A.法学学说在当代中国属于法律原则的一种
B.在我国,法学学说中对法律条文的解释属于非正式解释
C.一般而言,只能在民事案件中援引法学学说
D.参考法学学说有助于对法律条文作出正确理解
《民族区域自治法》只在国家局部地区有效。
狭义上法的效力包括：
法的空间效力，法的时间效力，法的事项效力，法的对象效力。
广义上法的效力指法的约束力和法的强制力。
作为法的渊源的“法律”是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
例：
根据法的渊源的分类,下列不属于“法律"这一-法的渊源的是（）
A.《全国人大常委会关于最高人民法院工作报告的决议》
B.《宪法修正案》
C.《全国人民代表大会常务委员关于修改<中华人民共和国进出0商品验证法>的决定》
D.《退耕还林条例》
正确答案ABD，我的答案:
ACD，得0分
答案解析:
作为法的渊源的“法律”是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
A不属于规范性文件的规定,不视为法律;B属于宪法;D属于行政法规。
规范性文件，是各级机关、团体、组织制发的各类文件中最主要的一类，因其内容具有约束和规范人们行为的性质，故名称为规范性文件。
按照法的创制方式和表达形式，法律可以分为成文法和不成文法。
按照列宁的说法，社会主义国家不存在私法问题，因为所有法都要维护国家利益和公民个人利益。
法对所有领域内的公民、外国公民和无国籍人都有约束力。
判例是英美法系国家最重要的正式渊源。
国务院发布的决定和命令，凡属于规范的，也属于法的渊源之列。
规定本自治区域比较中大的问题的规范性文件是自治条例。
我国《刑法》第7条第2款规定:
"中华人民共和国工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
”这一规定表明，中国刑法具有对人的效力。
（错误）解析：
这条法律体现的是中国刑法具有域外的效力。
“法律仅仅适用于将来,没有溯及力",这项规定在法学史被称为“从新原则”。
（错误）
答案解析:
“从新”的意思不是说适用于将来,而是指相对于旧法而言的新法。
没有溯及力被称为“法律不溯及既往原则",也和“从新原则”没关系。
法律编纂是立法活动，要求是有立法权的主体。
法律汇编不是立法活动，任何主题都可以进行汇编。
是否具有立法权决定了两者是否具有法律效力，汇编不具有法律效力，编纂具有法律效力。
规范性法律文件的规范化
■概念一统一规格和标准的立法性活动。
■目的一使规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调一-致的整体。
■意义一主体;效力;名称专有;;同意的表达。
■宪法性文件、《立法法》
规范性法律文件的系统化
■概念-对已有文件系统整理和加工，使完善和科学。
■意义-A、便于查阅;B、有助于法的适用和遵守;C、立法之需。
■方法-1、法律清理;2、法律汇编;3、法律汇编
例：
某出版社编辑出版了《中华人民共和国法律法规全书》,这属于（B/C）
A.规范性法律文件的规范化
B.规范性法律文件的系统化
C.法律汇编
D.法律编纂
答案解析:
本题中的活动并非立法活动,属于规范性法律文件的系统化中的法律汇编。
（四）
法律是以法律规范为基础形成的社会关系。
并非所有的自然人都可以成为法律主体，例如：
奴隶社会的奴隶就不能成为法律主体。
法律关系的主导性因素是:
法律主体。
所谓法律关系主体，，可简称为法律主体，是指在法律关系中享有权利和履行义务的人。
它是法律关系中的主导性因素。
很多情况下，法律主体直接决定着法律关系的形成、变更和消灭。
法律是一种肯定的、明确的权利义务关系。
调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范的行为规则的内容。
（合同关系是一种调整性法律关系）
萨维尼在1839—1840年第一次对法律关系做了理论阐述，最早将法律关系界定为“由法律规则所决定的任何人之间的关系”。
法律关系的特征是：
以权利和义务为内容的社会关系；以法律规范为基础形成的社会关系；法律主体之间的社会关系。
法律关系可以分为：
1.调整性法律关系和保护性法律关系
2.纵向法律关系与横向法律关系（亲权关系是一种最经典的纵向法律关系）
3.单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系
4.第一性法律关系和第二性法律关系（主法律关系和从法律关系）
法律关系的构成要素有:
法律主体，法律客体，法律内容。
法律关系客体的特征:
客观性，有用性，可控性，法律性。
例:
以下可以体现法律客体特征的选项是:
A.关于名誉权的诉讼B.在南极开采石油
C.规定某公司商标侵权D.某房屋的买卖交易.
正确答案ABCD，我的答案:
ABCD，得3分
答案解析:
四个选项分别体现了法律关系客体的客观性、有用性、可控性和法律性的特征。
并不是任何法律内容中权利与义务都是对等的。
在单向法律关系中，双方主体是不对等的。
单向法律关系是指：
权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在反向关系（如不附条件的赠与关系）
动物可以成为法律诉讼中的原告（例:
美国）
在历史中，法律关系的观念最早来源于罗马法之“法律的锁链”的观念。
公民丧失行为能力，不一定意味着权利能力的丧失。
恋爱关系不涉及法律时，不属于法律关系的一种。
（五）
法律事件和法律行为的划分标准是：
是否以当事人的意志为转移。
法律反映一本的道德妖气，但是违反道德的行为不一定都违法。
例如撒谎只是违反了社会主义道德，尚未违反社会主义法律。
法律行为具有社会性、法律性和意志性的特征。
（所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果）
“不知法者不罪”这个说法是错误的。
“重大误解”可能是撤销行为的构成要件。
根据主体性质和特点分类，可以将法律行为分为单方行为与多方行为。
根据行为的法律性质的分类，可以将法律行为分为合法行为和违反行为。
根据表现形式与互相关系的分类，可以将法律行为分为积极行为和消极行为。
有效行为虽然不合法，但也并不违法。
违反道德的并不一定是违法行为。
违法行为并不一定违反道德。
违法行为是指具有法定责任能力的主体由于主观上的过错所实施的违反法律规定并具有一定社会危害性,依照现行法律应当予以追求的行为。
有些不道德的行为并不违法，如骂人;有些违法行为也不一定违法道德,如违反交通规则的行为。
无效的行为也不必然是违法行为。
另外还存在一下既不合法,但也不违反的行为。
关于违法行为的构成要素一般包括五个方面,第一,违法行为以违反法律为前提;第二，违法行为必须是某种违反法律规定的行为;第三违法必须是在不同程度_上侵犯法律.上所保护的社会关系的行为;第四,违法--本必须有行为人的故意或过失,但是在行政法领域,一般实行的是过错推定原则,在民法领域也有无过错原则的适用;第五，违法者必须具有法定责任能力和法定行为能力。
法律行为的客观行为的构成要件包括：
行为，手段和结果。
法律行为的主观行为的构成要件包括：
动机，目的和认知能力。
认知能力是考察法律行为构成的主观要素之一，根据认知能力的有无和强弱，我们可以讲自然人分为有行为能力人，限制行为能力人和无行为能力人。
非表示行为，指非经行为人意思而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为。
如民法上的先占、遗失物的拾得、埋藏物的发现等等。
这种基于事实而生效的行为，在法学上又被称为事实行为。
论述题
1.在法的本质问题上，不同法学流派有何主要观点？
2.法的效力
答：
“法的效力"（validityoflaw）,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。
3.在法的效力冲突时,一般适用什么原则?
答：
解决法的效力冲突,一般使用如下原则:
第一,根本法优于普通法。
这里专指成文法国家,其根本法是想，它是该国立法的根本,其法律效力最高,普通法必须以它为基础,不能与之相抵触。
第二,上位法优于下位法。
这是法治国家解决效力冲突的通例。
第三,新法优于旧法。
这只是出一同一位阶的法律才能适用，就是说,新法不能优于比起位阶高的法的效力。
第四,特别法优于一般法。
这适用一-原则是有条件的，必须是同一-主体制定的法。
4.法律关系主体的构成资格
答：
法律关系的主体必须同时具有法律.上所说的权利能力和行为能力。
这是成为法律主体的必备条件。
权利能力，又称权利义务能力,是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
如何没有权利能力,即使主体能够独立地实施某些行为，这些行为也是无效的。
行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行驶权利和履行义务的能力。
公民的行为能力是公民的意识能力在法律.上的反映。
确定公民有无行为能力的标准有二:
一是能否认识自己行为的性质、意义和后果;二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
5.法律关系形成、变更和消灭的条件是什么？
6.法律行为的概念及基本特征
7.试述法律行为的结构
8.要式行为与非要式行为
答：
根据行为是否需要特定形式或实质要件,可以分为要式行为和非要式行为。
要式行为,是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。
非要.式行为,是指无需特定形式或程序即能成立的法律行为。
9.法律行为的确认
答：
法律行为的确认就是指法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和法律效力，并给予法律上的肯定。
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