注册会计师 CPA 经济法第四编 经济法律制度第十二章 涉外经济法律制度.docx

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注册会计师CPA经济法第四编经济法律制度第十二章涉外经济法律制度

第四编　经济法律制度——第十二章　涉外经济法律制度

　　考情分析

　　本章客观题分值一般在6分左右，知识点分布相对分散。

今年考试的法律法规截至日期为18年12月31日，故本章内容未作大的变更。

　　目录

　　外商直接投资法律制度

　　对外直接投资法律制度

　　对外贸易法律制度

　　外汇管理法律制度

　　01外商直接投资法律制度

　　学习脉络图

　　知识点：

外商直接投资的主要形式

　　1.中外合资经营企业。

股权式合营企业。

　　2.中外合作经营企业。

契约式合营企业，允许外方投资者先行回收投资，对外国投资者有较大的吸引力；在合作期满后，企业全部固定资产无偿归中方所有。

　　3.外商独资经营企业。

全部资本由外国投资者投资的企业，但不包括外国公司、其他经济组织在中国境内设立的分支机构。

　　4.中外合资股份有限公司。

实际上是合营企业的一种。

　　5.中外合作勘探开发自然资源合同。

合作勘探开发区域经国务院批准；中外合作者之间是契约式合作，权利义务由合同约定。

　　知识点：

外商直接投资的投资项目

　　1.鼓励类外商投资项目

（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；

（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；

　　（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；

　　（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；

　　（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的。

　　2.限制类

（1）技术水平落后的；

（2）不利于节约资源和改善生态环境的；

　　（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；

　　（4）属于国家逐步开放的产业的。

　　3.禁止类

（1）危害国家安全或损害社会公众利益的；

（2）对环境造成污染损害，破产自然资源或损害人体健康的；

　　（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；

　　（4）危害军事设施安全和使用效能的；

　　（5）运用我国特有工艺或技术生产产品的。

　　4.允许类

（1）其他属于允许类；

（2）产品全部出口的允许类，视为鼓励类；

　　（3）产品出口占销售总额70%以上的限制类，视为允许类。

　　5.实行核准制的外商投资项目

（1）《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）10亿美元及以上鼓励类项目，以及总投资（含增资）1亿美元及以上限制类（不含房地产）项目，由国务院投资主管部门核准，其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。

（2）限制类中的房地产项目和总投资（含增资）小于1亿美元的其他限制类项目，由省级政府核准；《外商投资产业指导目录》中有中方投资（含相对控股）要求的总投资（含增资）小于10亿美元的鼓励类项目，由地方政府核准。

　　（3）前两项规定之外的属于《核准目录》第1至10条所列的外商投资项目，按照《核准目录》的相应规定核准。

　　（4）由地方政府核准的项目，省级政府可以根据本地实际情况具体划分地方各级政府的核准权限；其中由省级政府核准的项目，核准权限不得下放。

　　上述情形以外的外商投资项目，由地方政府投资主管部门备案。

　　知识点：

外商直接投资的准入管理

　　1.管理模式

（1）基本模式：

准入前国民待遇+负面清单。

（2）对清单列出的项目实施审批等特别管理措施，清单之外的外国投资者和本国投资者同等待遇。

　　2.管理机构

（1）商务部负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立和变更的备案管理工作。

（2）省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自贸区、国家级经济技术开发区的相关机构，是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域的外商投资企业设立及变更备案管理工作。

　　3.备案管理

（1）设立外商投资企业，取得企业名称预核准后，由全体投资者指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或者外商投资企业指定的代表或委托人在营业执照签发后30日内，在线填报《外商投资企业设立备案申报表》。

（2）外商投资企业的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》。

　　知识点：

外商投资企业的组织形式和组织机构

　　1.合营企业

（1）组织形式：

有限责任公司。

（2）董事会的职权

　　合营企业不设股东会，董事会是合营企业的最高权力机构，根据合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。

　　董事长是合营企业的法定代表人。

董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事对外代表合营企业。

　　2.合作企业

　　中外合作经营企业的组织形式取决于是否具有法人资格。

（1）具有法人资格的

　　①组织形式：

有限责任公司。

　　②组织机构：

董事会。

（2）不具有法人资格的

　　①组织形式：

合伙关系。

　　②组织机构：

联合管理委员会。

　　3.合资股份公司

　　按《公司法》关于股份有限公司组织机构的规定办理。

　　【例题·单选题】下列关于中外合资经营企业的组织形式和组织结构的表述中，符合涉外投资法律制度规定的是（　）。

　　A.合营企业的组织形式为有限责任公司的，股东会是其最高权力机构

　　B.合营企业的组织形式可以为有限责任公司，也可以为合伙企业或股份有限公司

　　C.合资股份公司的组织结构应按照《公司法》关于股份公司组织结构的规定办理

　　D.总经理是合营企业的法定代表人

『正确答案』C

『答案解析』本题考核合营企业的组织形式和组织结构。

合营企业不设股东会，董事会是最高权力机构，选项A错误；合营企业的组织形式不可以是合伙企业，选项B错误；董事长是合营企业的法定代表人，选项D错误。

　　【例题·多选题】根据涉外经济法律制度的规定，下列企业形式中，可以作为中外合资经营企业组织形式的有（　）。

　　A.合伙企业

　　B.有限责任公司

　　C.股份有限公司

　　D.个人独资企业

『正确答案』BC

『答案解析』本题考核外商投资企业的组织形式和组织机构。

中外合资经营企业组织形式有两种，即有限责任公司与股份有限公司。

　　知识点：

外商投资企业的出资方式

　　1.现金出资

（1）通常应当以外币出资；

（2）可以用合法获得的境外人民币在中国境内开展直接投资；

　　（3）外资企业的外国投资者经审批机关批准，也可以用中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

　　2.实物、技术等出资

（1）中外投资者以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术出资的，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三人评定。

（2）外方投资者以机器设备或者其他物料出资的，应符合下列条件：

为企业生产所必须；作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。

　　（3）外方投资者出资的工业产权、专有技术必须符合下列条件之一：

能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率；能显著节约原材料、燃料、动力。

　　3.其他财产权利出资

　　国有企业的经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份等。

　　【例题·多选题】某外国投资者拟在中国境内出资设立一家外商独资企业，根据涉外投资法律制度的规定，下列各项中，可以作为该外国投资者出资方式的有（　）。

　　A.外币

　　B.合法获得的境外人民币

　　C.从境内商业银行获得的人民币贷款

　　D.从其在中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润

『正确答案』ABD

『答案解析』本题考核外商投资企业的出资方式。

外方投资者以现金出资时，通常应当以外币缴付出资。

选项A正确；境外投资者可以进行跨境人民币直接投资，即以合法获得的境外人民币来华开展外商直接投资活动。

选项B正确；《外资企业法实施细则》规定，经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

选项D正确。

　　知识点：

外国投资者并购境内企业

　　1.股权并购

　　外国投资者协议购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资公司，使该境内公司变更设立为外商投资企业。

　　2.资产并购

　　外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。

　　3.债务负担

（1）股权并购

　　并购后所设外商投资商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

（2）资产并购

　　出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

　　4.涉及重点行业、可能影响国家经济安全、导致拥有驰名商标和中华老字号的境内企业实际控制权转移的，需向商务部申报。

　　5.外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司

（1）境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份。

（2）境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚。

　　（3）除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

　　【例题·单选题】甲境外公司控股股东拟以股权作为支付手段并购乙境内公司。

根据涉外经济法律制度的规定，甲公司及其管理层最近一定年限内未受到监管机构的处罚。

该一定年限是（　）。

　　A.2年

　　B.3年

　　C.4年

　　D.5年

『正确答案』B

『答案解析』本题考核外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司。

外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

上述所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚。

　　（4）并购条件

　　①股东合法持有股权并依法可以转让；

　　②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；

　　③境外公司的股权在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；

　　④境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

　　（5）并购程序

　　①商务部收到文件之日起30日内审核，颁发批准证书，自营业执照颁发之日起6个月内有效；

　　②境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内办理变更登记。

登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证；

　　③自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

换发无加注的相关批准书；

　　④自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的外商投资企业批准证书和企业境外投资证书自动失效；

　　⑤境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书和外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

　　⑥特殊目的公司并购。

　　国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准；

　　商务部颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书；

　　登记管理机关、外汇管理机关分别颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证；

　　自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效。

　　6.审批、登记

（1）并购审批机关：

商务部或省级商务主管部门。

（2）并购登记机关：

国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局。

　　（3）外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批。

　　7.并购的安全审查

（1）安全审查范围

　　①外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位。

　　②外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

（2）安全审查内容

　　①并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响。

　　②并购交易对国家经济稳定运行的影响。

　　③并购交易对社会基本生活秩序的影响。

　　④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

　　（3）安全审查工作机制

　　①建立安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。

　　②联席会议在国务院领导下，由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。

　　（4）安全审查程序

　　①申请：

投资者向商务部提出申请——商务部5个工作日内提交联席会议审查。

　　②审查：

先一般性审查（书面征求意见）——审查不通过再特别审查。

　　③特别审查意见基本一致，由联席会议提出审查意见；存在重大分歧的，由联席会议报请国务院决定（特别审查自启动之日起60日内完成，或报请国务院决定）。

　　（5）审查结果及补救

　　①对不影响国家安全的，申请人可以按照有关规定，到具有相应管理权限的相关主管部门办理并购交易手续。

　　②对可能影响国家安全且并购交易尚未实施的，当事人应当终止交易。

申请人未经调整并购交易、修改申报文件并经重新审查，不得申请并实施并购交易。

　　③外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，根据联席会议审查意见，商务部会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除该并购行为对国家安全的影响。

　　知识点：

自由贸易试验区外商投资国家安全审查

　　1.审查范围

（1）外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域。

（2）外国投资者在自贸区内投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域，并取得所投资企业的实际控制权。

　　2.审查内容

（1）外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响；

（2）外商投资对国家经济稳定运行的影响；

　　（3）外商投资对社会基本生活秩序的影响；

　　（4）外商投资对国家文化、公共道德的影响；

　　（5）外商投资对国家网络安全的影响；

　　（6）外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

　　3.审查程序

　　自贸试验区管理机构在办理职能范围内外商投资备案、核准或审核手续时，对属于安全审查范围的外商投资，应及时告知外国投资者提出安全审查申请，并暂停办理相关手续。

　　4.审查结果

（1）对不影响国家安全的，自贸区管理机构继续办理相关手续。

（2）对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺；外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见。

　　（3）如发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件，对国家安全造成或可能造成重大影响的，即使外商投资安全审查已结束或投资已实施，自贸试验区管理机构应向国家发改委和商务部报告。

　　知识点：

外商投资企业的合并与分立

　　1.依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间的合并或分立。

　　2.公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。

　　3.拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的，由合并后公司所在地省级商务主管部门和国家工商行政管理总局授权的登记机关作为审批和登记机关。

　　4.拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由商务部审批。

　　5.在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不得合并，公司不得分立。

　　6.外商投资企业与内资企业合并

（1）投资者已按合同、章程规定缴付出资、提供合作条件；

（2）拟合并的内资企业是有限责任公司或股份有限公司；

　　（3）投资者符合法律、法规和规章对合并后公司从事有关产业的投资者资格要求；

　　（4）外国投资者的股权比例不低于合并后公司注册资本的25%；

　　（5）合并协议各方保证拟合并公司的原有职工就业或给予合理安排。

　　知识点：

外商投资纠纷案件的审理及法律适用

　　1.当事人在外商投资企业设立、变更等过程中制定的合同，应经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。

　　2.外商投资企业股权转让

　　外商投资企业股东将股权全部或部分转让给股东以外的第三人，应当经其他股东一致同意。

其他股东以未征得其同意为由要求撤销股权转让合同的，法院应当支持，但以下情形除外：

（1）有证据表明其他股东已经同意；

（2）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到通知之日满30日未答复；

　　（3）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

　　3.外商投资企业股权转让优先购买权

　　其他股东以该转让侵害其优先购买权为由要求宣告合同无效的，法院不支持；请求撤销股权转让合同的，法院应当支持，但其他股东知道或应当知道股权转让合同签订之日起1年未主张优先购买权的除外。

　　4.股权转让纠纷

（1）转让方和外商投资企业的报批义务问题

　　转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方可以选择：

　　①催告，经受让方催告合理期限仍不履行，要求解除合同、返还已支付的转让款、赔偿因此造成的实际损失。

　　②请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务，并可同时请求当前述二者在生效判决确定的期限内不履行报批义务的自行报批。

　　③前述二者不按法院判决期限报批的，受让方可以另行起诉要求解除合同并赔偿损失。

　　④转让方、外商投资企业或受让方根据上述规定报批但未获同意，受让方要求转让方返还已支付价款的，法院应当支持；受让方请求赔偿损失的，法院根据转让方是否有过错及过错大小确定是否赔偿及赔偿数额。

（2）受让方的付款问题

　　股权转让合同约定，受让方付款后转让方才办理报批手续的，受让方不支付价款，经催告后合理期限仍不履行，转让方有权请求解除合同、赔偿损失。

　　（3）双方违约

　　受让方未支付价款，转让方和外商投资企业也未履行报批义务：

转让方请求付款，法院应中止审理，指令其办理报批手续，获得批准后，对转让方的付款请求法院应予支持。

　　（4）合同已履行但未获批

　　受让方已实际参与外商投资企业经营管理并获取收益，但合同未获批准，转让方有权要求受让方退出并将其获得的收益扣除成本费用之后支付给转让方。

　　5.股权质押

（1）股权质押合同自成立时生效；未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。

（2）股权质押合同办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。

　　（3）当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。

　　6.名义股东与实际投资者

（1）当事人约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效；一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

（2）实际投资者请求确认其股东身份或者请求变更为股东的，人民法院不予支持，但同时满足下列条件的除外：

实际投资者已经实际投资；其他股东认可实际投资者的股东身份；人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东，征得了外商投资企业审批机关的同意。

　　（3）变更前，实际投资人不得直接向企业主张分配利润。

　　7.恶意变更外商投资企业股东

（1）外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股份份额的，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持，但第三人已经善意取得该股权的除外。

（2）他方股东请求侵权股东或者外商投资企业赔偿损失的，人民法院应予支持。

　　8.外商投资合同的法律适用

　　在中国领域内履行的下列合同，专属适用中国法律：

（1）中外合资经营企业合同；

（2）中外合作经营企业合同；

　　（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；

　　（4）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

　　（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

　　（6）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

　　（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

　　（8）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同。

　　【例题·多选题】根据涉外投资法律制度的规定，下列在中国领域内履行的合同中，专属适用中国法律，不得由当事人选择合同准据法的有（　）。

　　A.中外合作经营企业合同

　　B.外商独资企业股份转让合同

　　C.中外合资经营企业合同

　　D.中外合作勘探、开发自然资源合同

『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考核关于外商投资合同的法律适用。

在中国领域内履行的下列合同，专属适用中国法律，不得由当事人意思自治选择合同准据法或者适用其他法律选择规则：

（1）中外合资经营企业合同；

（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；（4）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

　　（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（8）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同。

　　02对外直接投资法律制度

　　知识点：

对外直接投资法律制度概述

　　对外直接投资，是指中国境内投资者以现金、实物、无形资产等方式在国外或港澳台地区设立、购买境外企业，并控制企业经营管理权。

　　知识点：

对外直接投资核准备案制度

　　1.商务部的核准和备案

（1）商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。

企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

（2）企业境外投资不得有以下情形：

危害我国国家主权、安全和社会公共利益，或违反我