审理建设工程施工合同案件司法解释二.docx
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审理建设工程施工合同案件司法解释二
审理建设工程施工合同案件司法解释二
篇一：
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释
（二）（征求意见稿）
关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
（二）
（征求意见稿）
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民国民法通则》、《中华人民国合同法》、《中华人民国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，作如下解释。
一合同效力
第一条【违法建筑施工合同无效】
当事人以建设单位未办理建设工程规划可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。
第二条【依法应认定有效的五种合同】
当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主无效的，不予支持。
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；
另一种意见：
删除
第三条【部承包的认定标准】
承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业部承包合同。
当事人以上述部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。
第四条【中标通知书的性质】
招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。
招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持。
另一种意见：
招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约施工合同成立。
招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违约赔偿责任的，应予支持。
第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】
发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，应予支持。
另一种意见：
发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性容不一致的，以双实际履行的合同作为结算工程价款的根据。
第六条【合作开发房地产合同当事人责任】
合作开发房地产合同一当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对发包人建设工程价款债务承担连带责任的，不予支持。
另一种意
见：
合作开发房地产合同一当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。
二工期、工程质量
第七条【工期顺延的认定】
当事人对工程日期是否应当顺延有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
当事人约定，承包人不在约定时间提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。
第八条【发包人质量主的处理】
承包人请求发包人给付工程价款纠纷案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合合同约定为由主减少工程价款的，应作为抗辩处理；发包人主承包人承担建设工程质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理。
四工程价款的结算
第九条【合同实质性容的围及背离判断标准】
招标投标法第四十六条规定的“合同实质性容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。
人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性容变更的程度，依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性容。
第十条【变更中标合同实质性容的例外情形】
建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性容。
第十一条【仅登记备案合同的效力】
当事人在相关行政管理部门备案的施工合同未经招标投标，不适用招标投标法第四十六条规定。
当事人仅以双另行订立的合同与上述备案合同的实质性容不一致为由，请求依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定结算工程价款的，不予支持。
第十二条【多份无效合同的结算】
当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。
不能确定实际履行合同的，可以参照后订立的合同约定结算工程价款。
第十三条【审计机关等行政审计不能作为结算依据】
发包人主以审计机关出具的审计报告或者财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。
但当事人另有约定的除外。
篇二：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
中华人民国最高人民法院公告
法释〔２００４〕１４号
会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。
二○○四年十月二十五日最高人民法院关于审理建设工程施工
合同纠纷案件适用法律问题的解释
根据
第一条
（一）
（二）没有资质的实际施工人（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级可的业务围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条
的部分除外。
当事人对垫资利第七条具有劳务作业法定资质的由请求确认无效的，不予支持。
建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限没有完工，且在发包人催告的合理期限仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材
料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一违约导致合同解除的，违约应当赔偿因此而给对造成的损失。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条
和主体结构质量承担民事责任。
第十四条的，按照以下情形分别处理：
日为竣工日期；提交验收报告之日为竣工日期；以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致
第十七条息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的
第二十二条定的，不予支持。
第二十三条进行鉴定，但争议事实围不能确定，或者双当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉
讼。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款围对实际施工人承担责任。
第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
篇三：
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）
第一条：
建设工程施工合同无效的情形；
第二条：
合同无效、工程验收合格的处理原则；
第三条：
合同无效、工程验收不合格的处理原则；
第四条：
非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；
第五条：
超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；
第六条：
垫资及利息的处理原则；
第七条：
劳务分包按有效处理；
第八条：
发包人的合同解除权；
第九条：
承包人的合同解除权；
第十条：
解除合同后的处理原则；
第十一条：
承包人拒绝修复的处理原则；
第十二条：
质量缺陷的处理原则；
第十三条：
未经验收擅自使用的处理原则。
第十四条：
实际竣工日期的确定；
第十五条：
质量争议期间工期的处理。
第十六条：
工程价款的计算标准；
第十七条：
拖欠工程款应计付利息；
第十八条：
根据实际情况确定利息起算时间；
第十九条：
工程量计算；
第二十条：
逾期不结算的后果；
第二十一条：
“黑白合同”的认定；
第二十二条：
按固定价格结算；
第二十三条：
可以不全部鉴定；
第二十四条：
建设工程不适用专属管辖规定；
第二十五条：
总承包人、发包人、施工人为共同被告
第二十六条：
实际施工人利益的保护：
第二十七条：
保修责任；
第二十八条：
解释的实施。
这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：
第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。
第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。
第一条到第二十三条还可以分为四个部分。
第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。
包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。
为什么不讲合同有效呢？
因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。
第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。
就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。
这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。
第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。
第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。
第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。
这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。
侵权之债仅二十七条一条。
第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。
冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如适用。
这个结构应该说是一个非常不完整的结构。
一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。
这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？
主要还是根据司法实践的需要。
从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。
一般情况下都是施工人也
就是施工合同的乙，诉甲索要工程款，甲抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主乙应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。
所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。
把那些需要制定、需要解释的容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。
根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
【解读】第1条到第7条，是有关施工合同无效的问题。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第
（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
【法条参考】
《建筑法》第13条：
“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，可在其资质等级可的围从事建筑活动。
”
《建筑法》第26条：
“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级可的业务围承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级可的业务围或者以任形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任形式允其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
”建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）
第15条：
“合作开发房地产合同的当事人一具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
但起诉前当事人一已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
”
第16条：
“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。
但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
”
【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。
但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。
与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常格的。
最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。
这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。
法释[2005]5号与95年的司法解释相比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。
房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。
施工企业营业执照的经营围中必须有建筑施工一项，而且不允超越资质等级。
为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此格呢？
这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。
所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，而是法条明确规定的。
建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。
这本身就规避了对市场经济主体管理的行为。
这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。
现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：
一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。
实际施工人这个概念，想表达的容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。
主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。
第二个需要解释的是借用。
借用的表现形式主要是挂靠、联营、部承包三种。
现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。
正在修订的建筑法改成主体结构建设允两个以上的人组成一个独立承包体来完成。
组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？
正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【法条参考】
《招投标法》第3条：
在中华人民国境进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的围有规定的，依照其规定。
第四条任单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任式规避招标。
《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：
一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；四是投标人以他人名义投标或者以其他式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标案等实质性容进行谈判的；六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？
认为应当无效的理由：
《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第24条：
“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
”《建筑质量管理条例》第7条：
“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
建设单位不得将建设工程肢解发包。
”但随着经济发展、科技水平提高，建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性较强的建设工程如果格禁止肢解发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展。
随着建筑业专业分工逐渐细化，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象。
《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分，以适应建筑业的发展。
因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。
但对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍然可以依据《合同法》第52条的规定确认无效。
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