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篇一：

建设工程施工合同司法解释

篇二：

建设工程施工合同司法解释理解与运用

建设工程施工合同司法解释

之理解与运用

2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我领域中的大量问题进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影响。

对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。

我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢?

今天给大家讲一下该司法解释的理解与运用。

司法解释共分六个部分二十八条，针对施工领域中的大量问题，如施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、黑白合同、工程价款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。

以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至《合同法》，都没有较为详细的规定。

司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。

本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。

（一）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。

第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。

建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。

这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。

现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。

实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。

主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借用资质里面实际干活的人。

第二个需要解释的是借用。

借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。

建筑法里面把施工总承包改成联合承包。

建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。

组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？

建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。

根据《招标投标法》第三条规定，必须进行招投标的工程主要有以下三种：

第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国家融资的项目；第三种是大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。

其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。

中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。

发生下列六种情形的中标无效：

（1）招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；

（2）根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。

现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。

虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？

对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。

所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。

这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。

按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。

从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。

为什么说无效合同按有效处理呢？

实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。

合同法关于无效合同的处理有两个原则：

第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。

施工合同属于承揽合同。

合同无效不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。

折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。

从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。

目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。

第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。

就是说工程存在质量缺陷无法修复弥补，修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。

因为合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第四条讲的是民事制裁。

具有两方面内容，一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得利益确定为非法所得予以收缴，这里收缴的非法所得为：

（1）承包人非法转包、违法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益；（3）不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。

关于违法分包与转包的界定，《建设工程质量管理条例》第78条规定：

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第五条内容比较简单，不再解释。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

第六条是关于垫资的问题。

施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍，有的已经全额垫资。

关于含有带资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立的看法。

司法审判中法官对此有的判垫资无效，也有的判有效；有的判垫资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。

对此问题，建设部、原国家计委和财政部1996年6月联合颁布的《关篇三：

最高人民法院关于建设工程施工合同适用法律若干问题的司法解释

黑白合同”以谁为准？

——解读高法审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（上）

由于建设工程合同本身的复杂性以及法律法规层面立法原则性规定过多，缺乏实际指导意义。

最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设施工合同中涉及的种种法律问题，特别是针对司法实践中有争议的问题给以了澄清。

该解释于2005年1月1日起开始实施，它以法律的形式明确了建设工程施工合同中一些模糊的概念，将某些约定俗成的行业惯例以法律条款形式加以认可，对建设合同领域承发包双方都是一种利益的保护，对建设施工合同的有效履行很有指导意义。

在此，我们编发一组文章，对该《司法解释》作个解读

一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每帄方米一千余元，然而双方私下却签订了另一份合同，这份实际履行的合同每帄方米造价却只有几百元——如此低的价格如何能保证工程质量？

这就是当前建筑领域存在的所谓“黑白合同”。

“白合同”对外公开，应付备案检查，“黑合同”则实际履行，其中不乏规避法律之处。

前者虽具合法要件，但后者更是双方真实意思表示，一旦发生纠纷，该以哪份合同为准？

2004年9月底，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），对此作了明确规定——应以备案的中标合同，即“白合同”作为结算工程价款的根据。

黑白合同的出现往往是施工承包方为了生存的无奈之举。

一位业内人士称，中标备案合同的实质性条款与实际履约合同大相径庭，与市场竞争无序有关，同时合同备案只不过是一种形式上的审查，难以起到监督作用。

《司法解释》第21条对此作出统一规定：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”《司法解释》对黑白合同的工程款的结算依据问题作出统一规定，有助于避免合同纷争，同时也维护了司法的公正性。

黑白合同的评判标准

如何理解黑白合同的不同表现以及评判标准呢？

上海建纬律师所的朱树英律师认为:

黑白合同主要有以下三种情况：

第一、依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断黑白合同；

第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断黑白合同；

第三，不属于上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同,以是否实际履行来判断。

针对上述三种不同情况，应准确依照法律的有关规定认定其效力。

首先，如果这个合同是必须招标而没有招标的，出现了黑白合同，以经过招投标的为准。

其次，合同按照政府规定应当经过备案的，先后签了两份合同，一份是备案的，一份是没有备案的，以备案的合同为准。

再有，先后签订的两份合同，不属于有特定要求的，那么，两份合同当中，以实际履行的合同为准。

这就是评判黑白合同的效力标准。

不轻易认定合同无效

所谓无效合同，是指已成立但不具备法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。

无效合同在性质上是自始无效。

我国《民法通则》与《合同法》中对无效合同都有规定，如：

一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通损害国家集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的等均属于合同无效认定的范畴，但这些规定相对建设工程合同来说，就显得过于原则化，实际中哪些情况适用于无效会产生认识上的偏差，不利于规范市场，所以《司法解释》对施工合同的无效认定作出了限定性规定，即只有在下列情形下，才认定合同无效：

一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《司法解释》作这样的限定性规定，是充分考虑到建设工程投资大、建设周期长的特点而作出的，显示了不轻易认定合同无效的立法精神。

曾参与过《司法解释》调研修改工作的建设部政策法规司法规处的程国顺告诉记者：

《司法解释》在征求意见时，也曾经考虑将“按照法律、行政法规规定，应当履行批准手续但未履行批准手续签订的合同认定无效”，但最后还是未在《司法解释》中采纳此意见，这表明了最高人民法院对合同无效认定的慎重态度。

此外，《司法解释》对承包人超越资质等级许可签订的合同，还作了补充规定，即《司法解释》第五条：

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

对该条规定，建设部一位不愿透露姓名的官员表示了担忧。

他认为超越资质的行为是一种严重的违法行为，从法律角度讲，表明其在签订合同时没有相应的施工能力。

如果其在施工前取得了相应的资质，按照有效合同处理是合乎情理的，但如果施工时仍没有取得资质，只是在竣工验收前取得了相应的资质，又怎能保证其施工时具有合法的主体资格呢？

笔者认为，法律制定者的初衷是想稳定建筑市场，必然它的涉案标的大，建设周期长，但与此同时，也许会产生一些负面影响，这有待实践证明。

无效合同不能对抗合格工程的价款请求权

从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人期望的利益目的，但并不是不发生任何法律后果。

《合同法》规定：

合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。

有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。

具体到建设工程施工合同，如果一个施工项目已经履行，且验收合格，这种情况下，显然施工承包完成的工作成果不适用于返还。

《司法解释》明确：

建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。

但如果竣工验收为不合格的工程，且经修复后仍不合格，承包人支付工程款的请求权就得不到法院支持。

竣工日期如何起算

现实中有这样的情况：

承包人因被拖欠工程款提起诉讼，发包人往往以工期延误为由提出反诉，动辄便提出数百、数千万的逾期履约赔偿，其目的用以抵销承包人的诉讼请求，此类案件的一个关键问题在于如何确定工程竣工时间。

在司法实践中，承发包双方往往对工程实际竣工时间存在重大争议，其原因在于履约过程缺乏管理。

有的工程已实际竣工甚至已投入使用，但承包人没有证据证明已提交竣工报告；有的发包人收到承包人竣工报告后基于种种原因，迟迟不组织竣工验收，或者组织了验收却未出具验收报告，也不办理竣工验收的备案手续；一个较为普遍但法律问题更为复杂的情况，则是发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。

上述有关工程竣工的种种实际情况，导致了司法实践中的一个难点，实际竣工时间如何确定？

《司法解释》第14条对此作出明确规定：

“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

”根据司法实践中经常遇到的三种具体情况，《司法解释》相应作出有针对性的不同处理，这有利于有关工期认定疑难问题的切实解决，同时警示承包人应及时提交竣工报告，发包人应及时组织验收，发包人未经验收使用工程要承担不利后果。

严控造价鉴定减少诉讼成本

在审理工程款案件中，一旦双方当事人对工程结算有争议，或者对结算的工程量和计价原则各执一词，司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。

由于工程款鉴定涉及一系列的专门性的技术问题，法官们又不很熟悉；再加上对工程款的司法鉴定又缺乏有操作性的法律规定，在操作中出现很多问题。

建设施工合同在履行中一旦发生纠纷，法官在判决时往往难以援引更有专业针对性的法律条文，判案根据基本以《民法通则》和《合同法》的原则性规定为依据，造成法官的自由裁量权过宽。

有的案件一审数年不做结论；有的鉴定单位自作主张，以审代判，法官却处于从属地位，造成的不良后果是审判权部分旁落；有的鉴定范围无序扩大，浪费人力、财力，法官往往不对鉴定的原则、范围和鉴定期限进行必要的限制和审核。

对此《司法解释》用两条规定作出应对措施。

《司法解释》第22条规定：

“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

”第23条规定：

“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

”这两条解释规定法官应加强工程款司法鉴定的控制和审核，对规范工程造价鉴定能够起到积极有效的调控。

工程质量责任界定更明晰

首先应肯定的是，只要是质量合格的工程，合同的无效与解除都不影响承包方的价款请求权，发包人应按约定支付相应工程款。

如果工程质量不合格，就要分清责任了。

《司法解释》规定：

合同有效成立的前提下，如果是因承包人的过错，造成建设工程质量不符合约定的，且承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人请求减少支付工程价款的，法院予以支持；如果是由于发包人的过错造成工程质量缺陷，发包人应承担责任。

这里分三种情况，一是由于发包人提供的设计有缺陷；二是由于发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；三是发包人直接指定分包人分包专业工程。

这第三种情形在实际中大量存在，即发包人与总承包方签订协议后，授意总承包方与其指定的分包方再签协议，由其承揽分包工程，这实质上是以一种合法的形式掩盖非法目的，所以如何判定是发包人直接指定的分包工程承包人就存在取证难度。

背景资料：

何谓建设工程合同

根据《合同法》的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。

工程建设合同包括工程勘察、设计、施工合同。

建设工程合同原为承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同。

但由于建设工程具有建设周期长、投资规模大、技术要求高等特点，因此，《合同法》第16章对建设工程合同作了专门规定。

建设工程合同具有以下法律特征：

（1）建设工程合同的主体不能是公民，建设人只能是经过批准建设工程的法人，承建人是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人。

（2）建设工程合同的标的是基本建设工程。

建设工程合同的标的一般是大型的不动产项目，即基本建设工程，具有周期长、规模大和技术要求高等特点。

（3）建设工程合同的签订和履行，受到国家的严格管理和监督。

建设工程合同虽然贯彻当事人的意思自治原则，但由于其事关国计民生，因此受到国家的严格管理和监督，其订立具有较严格的程序。

（4）建设工程合同是要式合同。

《合同法》规定：

“建设工程合同应当采用书面形式。

”