《民法典》时代实际施工人权利救济的路径选择.docx

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《民法典》时代实际施工人权利救济的路径选择

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释一》）第26条第2款规定：

“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》（以下简称《施工合同司法解释二》）第24条沿续该规定，仅对诉讼程序问题略作修订。

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《民法典》，规定于2021年1月1日起施行。

《民法典》第465条规定：

“依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。

”鉴于《民法典》阶位高，系制定司法解释的依据，借《民法典》出台的东风，最高人民法院现正在着手清理、修订相关司法解释。

值此之故，笔者对施工合同司法解释中有关实际施工人权利救济部分的内容，再行梳理，并给出浅见。

一、实际施工人范围的界定

《民法典》第2条规定：

“民法调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系。

”《民事诉讼法》第48条第1款规定：

“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。

可见，民事主体包括自然人、法人、非法人组织。

但建设工程施工合同关系中，实际施工人本系司法解释创设的主体，它并非是某个单一具体的民事主体，也不具有诉讼主体的资格，必须要结合到具体案件予以具体分析，它到底包括哪些民事主体？

《施工合同司法解释一》已经实施十五年，最高法院至今也没有统一的意见。

最高法院负责人在《施工合同司法解释一》答记者问《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展》中称：

“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

”[注1]通说认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

也即，实际施工人可以根据形成原因分为三类人：

一是非法转包的承包人；二是违法分包的承包人；三是挂靠施工人。

因司法解释并没有对实际施工人给出明确定义，导致实际施工人概念的外延与内涵不清，司法实务中将总承包人的项目经理、挂靠人、层层转包分包后实际施工的个人（包工头），甚至将多个包工头分别认定为实际施工人。

对于挂靠人是不是实际施工人，最高法院的裁判意见并不统一。

根据最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中的定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

[注2]借用资质的情形实际上就是通常所称的挂靠，司法实务中，挂靠人曾长期被认定属于实际施工人。

可在天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[（2017）最高法民申3613号]，最高人民法院认定，《施工合同司法解释一》第26条“适用建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情况。

”该裁定书与最高法院之前的观点完全不同。

挂靠人能否作为实际施工人，现在仍然成为实务中争议的问题。

由上可见，实际施工人成为外延与内涵未予明确的系列施工主体的集合，既非特定的民事主体，也非法定的施工主体，它包括转包关系中的承包人、违法分包的承包人，层层转、分包关系中的承包人，涵盖了法人、非法人组织、自然人，但挂靠人是否属于实际施工人，能否依据该司法解释的规定向发包人主张权利，尚存争议。

由于实际承包人主体内涵与外延不清，使得诉讼的主体问题非常混乱。

二、现行制度架构下实际施工人的问题

（一）程序问题

1.实际施工人能否向其前手的前手主张权利

实务中，在工程层层非法转包、违法分包的情况下，实际施工人主张工程款时，不仅起诉其上家（转包人或违法分包人），还一并起诉前手的前手，直至总包人与发包人。

这种不受合同相对性约束的权利，如脱缰野马，可谓是肆意妄为。

《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（2011）》第28条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

北京高院意见，法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。

建筑工人追索欠付工资或者劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

重庆高院民一庭亦对此作出规定。

问：

实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，如何处理？

答：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条以及《2011年全国民事审判工作会议纪要》精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人提起的诉讼，应当从严审查。

实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。

除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。

山东省高级人民法院民一庭最新意见，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

但实务中，实际施工人将其前手以及与其不具有合同关系的当事人诉至法院的案件比比皆是。

江苏省高院2018年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《江苏高院解答》）第23条规定：

“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人承担连带责任的，应予支持。

前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。

”

2.发包人与总包人约定的仲裁条款，能否约束实际施工人

实务中，发包人与总包人之间建设工程施工合同，约定争议解决由某仲裁机构管辖。

在此之下，实际施工人是否可以直接起诉发包人？

按照合同相对性原则，发包人与总包人的争议由仲裁解决，总包人与实际施工人、转包人或违法分包人与实际施工人之间并无仲裁管辖的约定，理应由法院解决争议。

实际施工人越过其前手，向发包人主张权利，显然违背了发包人与总包人之间的仲裁约定。

司法实务中，普遍认可的处理方案是，不允许实际施工人直接起诉发包人，发包人与总包人之间的争议管辖可以对抗实际施工人，但也有裁判支持实体施工人可以突破前手的仲裁管辖约定，通过诉讼向发包人主张权利。

在荣盛（蚌埠）置业有限公司诉修虎等建设工程施工合同纠纷一案中[（2014）民申字第1575号]，发包人荣盛公司辩称自己与华星公司签订的施工合同约定争议由蚌埠仲裁委员会管辖，法院对案件没有管辖权。

最高人民法院认为，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继，也不应当受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

在中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷一案[（2013）民提字148号]，最高人民法院又认为，鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。

因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。

可见，最高法院在此案中的态度是，发包人与承包人之间有仲裁条款的约定，实际施工人不能直接起诉发包人。

3.举证责任的分配问题

按照民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”的规则，在实际施工人向发包人主张工程款的案件中，实际施工人似乎应当承担举证责任，以证明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款，但客观上由其举证又是非常困难甚至不可能，因为其不是总包合同或者直接分包合同的当事人，无法举证来证明发包人欠付工程款的金额。

从举证便捷的角度，结合民事诉讼活动的诚信原则，将举证责任分配给发包人，似乎较为妥当。

《江苏省院解答》（2018年）第22条规定：

“实际施工人依据《建设工程司法解释》第26条第2款规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证明已向总承包人支付的工程数额。

发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

”可问题并非如规定这般简单，未能举证包括故意不举证、客观举证不能等情形。

如果发包人与承包人之间工程款尚未结算，客观上无法举证是否欠付承包人工程款，案件又该如何处理？

（二） 实体问题

1.起诉发包人的请求权基础

实际施工人直接起诉发包人，是基于合同之诉，还是不当得利之诉？

按照《施工合同司法解释一》原先的立论：

“实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。

在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人权利的保护。

”[注3]该理由显然与建筑市场的实践不符，因为我们遇到的情况多是，一项工程可能存在多个实际施工人，而全面履行发包人与承包人之间的合同，多存在于转包关系中。

笔者曾代理某装修工程合同纠纷，四层酒店装修，第一层分包给一个个体老板，每一层签订一份施工合同。

在此之下，如何得出实际施工人全面履行合同的结论？

当事人之间成立事实合同，也应当符合要约与承诺的缔约要件。

客观情况多表现为，发包人对工程施工中存在实际施工人可能并不知情，即便事后知情，也谈不上与实际施工人之间有缔约的合意，如何得出事实合同之说？

故此，笔者认为，司法解释起草者给出的事实合同关系并不成立。

有人提出实际施工人与发包人之间存在不当得利的法律关系，可以基于不当得利向发包人主张工程款，该观点也十分牵强。

发包人与承包人之间存在合同关系，其取得利益是以支付承包人工程款为对价，因而存在合法的理由；如果发包人欠付承包人工程款，其应当对承包人承担违约责任；如果实际施工人未取得工程而产生损失，其直接原因仍然是其上手未支付工程款，而并不当然就是发包人的原因。

2.工程款结算的乱象

依据《施工合同司法解释二》24条之规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额后，判决其在欠付范围内对实际施工人承担责任。

可工程实践甚为复杂，如果实际施工人施工结束，工程质量亦合格，其可以向其上手主张工程款，但如果其上手即为总承包人，总承包人与发包人就工程款尚未结算，对是否欠付、欠付多少存在重大争议，发包人当然可以举证证明其已付总承包人工程款，但无法举证是否尚欠工程款，甚至于发包人还可能主张已按合同约定超付承包人工程款。

在此之下，在实际施工人起诉发包人的案件中，是否需要对发包人与总承包人的工程造价进行司法审价？

发包人欠付工程款无法查清，发包人承担何种责任？

如果依据司法解释的规定判决其在欠付的范围内承担给付责任，生效法律文书如何强制执行？

3.对发包人权益的损害

最高法院相关负责人在《建设工程司法解释一》出台答记者问时解释说：

“发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益”，“这样规定，既能够方便查清案件事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利”。

[注4]将转包或违法分包的争议一并处理，似乎是一举多得，可客观的情况如何呢？

司法实务中，依据该司法解释作出的判决，结论多为发包人与转包人与违法分包人对欠付工程款承担连带责任，可承担连带责任的法律依据何在？

连带责任也只有在法定或约定的前提下，才能够适用。

《民法典》第178条第3款规定：

“连带责任，由法律规定或者当事人约定。

”另外，由于总包合同与转包或违法分包合同存在权利义务约定的不同，在解决实际施工人与其前手合同争议时，一并处理总包人的权利义务，多会对发包人利益造成损害。

像笔者上文列举的案件，发包人因为总承包人肢解分包工程，必须参加四起诉讼，就此而论，难谓其权益没有受到损害。

在某些个案当中，实际施工人与转包或违法分包人恶意串通，虚增工程量，损害发包人利益的情况也时有可见。

甚至在施工合同纠纷确定为专属管辖之前，出现转包人借用实际施工人，规避管辖的情况（让实际施工人到转包人的住所地起诉，同时列发包人为被告）。

此类问题不胜枚举。

如何可以说，发包人只在欠付工程款范围内给付，不会损害发包人的利益？

《施工合同司法解释一》并未充分考量施工合同纠纷的现实复杂性，其所谓“有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中”，与实践完全不符。

正是由于司法解释规定实际施工人想告谁就告谁，造成发包人过多陷入纠纷之中。

（三） 司法的纠偏举措

《施工合同司法解释一》赋予实际施工人突破合同相对性，直接向发包人、总承包人、转包人或者违法分包人主张工程款，导致对实际施工人权利的保护出现司法乱象。

该司法解释出台之后，长期受到理论及实务界的诟病。

最高法院在该司法解释施行后不久，即发现存在问题，前后通过以下多种途径试图纠偏。

1.冯小光在《回顾与展望－－写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》中称：

“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。

原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

”[注5]

2.最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011）第28条规定：

“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”

3.最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文《最高人民法院关于当前民事审判工程中的若干具体问题》（2015）中给出的意见：

“对于《施工合同司法解释一》第26规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付款价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

”

依据程新文的意见，只有欠付劳务分包工程款，实际施工人才能向发包人主张权利，而根据《施工合同司法解释一》第7条规定，具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务合同有效，且劳务资质现已取消，也即劳务合同不再因无施工资质而无效。

有效劳务合同中提供劳务的当事人，如何可以向发包人主张权利？

而最高法院却认为，实际施工人的规则不但适用于无效的分包合同，也适用于合法的劳务分包合同的承包人，理由是“赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利，目的是保护农民工的合法权益。

分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工利益的标准。

”[注6]

4.《施工合同司法解释二》起草过程中，相关征求意见稿曾列出修订的条款，一种意见是废除实际施工人向发包人主张工程款的内容，规定“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理”，其可以通过代位权诉讼来主张工程款；另一种意见规定实际施工人虽可以向发包人主张工程款，但设置了严格的前置条件。

[注7]而正式出台的《施工合同司法解释二》并未采纳这种两种拟定的意见稿。

三、回归法理，重拾司法理性

（一） 坚持合同相对性原则

1.保护农民工权益理由的再检讨

《施工合同司法解释一》规定实际施工人可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人主张权利，理由是为了更好地保护实际施工人的权利。

按《施工合同司法解释一》出台时相关负责人的说法，保护实际施工人的权利，实质是为了保护农民工的利益。

“因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。

”

《施工合同司法解释一》颁布实施已十五周年，该解释有无解决农民工工资问题呢？

如果我们直面建筑市场的现实，就江苏建筑市场而言，应该解决得不错，但主要归功于建设行政主管部门实施的“农民工工资保证金”等制度。

此外，将欠付农民工工资作为政治红线问题，使得承发包人不敢与不愿意去碰触。

《施工合同司法解释二》在原解释的基础上，略作完善，但深究起来，问题并没有实质性得到解决，“可以追加”变为“应当追加”转包人与违法分包作为案件当事人，并不能达到司法追求的目的，也不能解决实务法律适用的混乱问题。

最难以令人信服的问题仍然是，作为无效合同当事人的一方，如何取得比有效合同当事人更大的诉讼权利，可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人主张工程款？

合同无效，合同相对性弱化，此论的法理依据何在？

合同相对性再弱化，也谈不上实际施工人可以直接向发包人主张工程款，除非发包人明知存在实际施工人且双方形成事实合同关系，或者存在债务加入等法定情形。

就笔者之浅见，司法实践出现如此多的问题，根本原因在于上述司法解释以保护农民工利益为出发点，违背了合同相对性原则，好心办了坏事。

《施工合同司法解释一》第26条第2款以及《施工合同司法解释二》第24条的出台，带有明显的政策考量，出发点是为解决当时社会上出现的严重拖欠农民工工资的问题。

但民事司法功能的有限性，决定了它并不能解决市场中的所有问题。

此外，必须理性地对待，保护实际施工人的利益与保护农民工工资，并非同一问题。

实际施工人多系民间俗称的“包工头”，其利益不能代表农民工利益，至少不能全部代表农民工利益，或者最多可以说间接代表农民工利益。

工程款当中包括直接费、间接费、税金与利润，而农民工所得只是工程款直接费当中的人工费，只占工程款比例的15%-20%。

我们还应当清楚地看到，在《施工合同司法解释一》实施期间，各地建设行政部门先后出台相关农民工工资保证金制度、健全劳动监察机制等，使得制定该司法解释时的政策考量现已失去基础。

2016年1月，国务院颁发《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，并于2019年底出台《保障农民工工资支付条例》，对解决农民工工资问题作出翔实的规定，如施工单位必须与劳动者签订劳动合同、农民工实名制管理、总包代发工资制度，以及农民工资专用账户等措施。

可见，从行政管理层面来看，保护农民工等弱势群体的权益，已经形成制度体系。

2.回归债法原理

债者，乃相互对立之特定人之间法律关系，以一方有要求他方为一定行为或不行为之权利，而他方负有一定作为或不作为之义务为其内容之法律关系也。

[注8]债既然是特定人之间请求为特定行为或不行为的法律关系，债的相对性是其最重要的原则。

古罗马人称债为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态而言”，通俗且形象，可谓经典。

《法国民法典》第1119条规定：

“任何人，在原则上，仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。

”第1134条第1款规定：

“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。

”第1165条规定：

“契约仅于缔约当事人间发生效力。

”[注9]《民法典》第465条第2款规定：

“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

”可见，《民法典》对合同之债的原则作出明确规定，吸收并采纳了传统债法合同相对性的理论成果。

合同的相对性是合同的当然原则，甚至可以说是整个合同理论的根基与核心，不能轻易否定之，否则必然会导致司法的混乱。

承前所述，建设工程所涉有效的分包施工合同关系中，分包人只能向与其有合同关系的总承包人主张权利，而不能直接向发包人主张工程款，但实际施工人向总承包人、违法分包人、转包人，甚至多层的转包人、违法分包人主张权利，所涉的施工合同皆因转包、违法分包、无施工资质等多种原因而归于无效。

在此之下，司法解释却赋予其超出有效施工合同主体的权利，向与其没有合同关系的发包人等主体主张权利。

这种规定不只是缺乏法理依据问题，在建筑市场严格的资质管理制度与禁止转包和违法分包制度之下，明显有将违法行为合法化的嫌疑。

法谚：

“任何人都不得从其违法行为中获利”。

司法解释基于当时行政政策的考量，作出如此规定，与法理不合，与逻辑相悖。

（二） 司法解释的修订方案

1.合同的保全

《民法典》第535规定：

“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人至期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

”“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。

”

代位权是指在债务人怠于行使其对第三人享有到期债权，并危及债权人债权的实现时，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权（《合同法》第73条）。

从立法背景来看，代位权主要是为了解决实务中的三角债问题。

在连环债务的情况下，前债未履行，后债履行遇有障碍，为解决这一问题，特赋予债权人以代位权，依法向债务人的相对人主张权利。

[注10]

回到建设工程施工合同关系之中，若因发包人欠付总包人工程款，造成总包人无法按合同约定履行其对分包人的债务，分包人在总包人怠于行使其对发包人的债权并对其造成损害时，可以自己的名义代位行使总包人对发包人的权利，从而实现工程款的权益。

因发包人欠付工程款，造成转包人或违法分包人无法支付实际施工人工程款，就系典型的三角债问题。

《施工合同司法解释二》第25条规定：

“实际施工人根据合同法第七十三条的规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

”适用该条解释的规定，可以部分解决实际施工人向发包人主张工程款的问题，但必须注意的是，在层层转包或者违法分包的施工合同关系中，实际施工人以代位权诉讼直接向发包人主张工程款，亦存在多重障碍。

2.结论

司法解释作为司法裁判的依据，在实践中甚至显得比法律更为重要，故相关司法解释必须要符合上位法的规定，否则势必造成法律适用的混乱。

另言之，司法不应当过多承担行政政策的任务，因为政策具有偶变性，可谓此一时、彼一时，而司法应当具有恒定性，以保证民众对法律有确定的预期。

诚然，司法解释从保护农民工（弱者）权益的角度出发，动机并没有错，但我们似乎应当正视当下社会，司法作用的有限性。

司法的权威，可能并不来源于它可以“说了算”，而更多是来源于“如何说”。

一项好的法律制度，不仅要起到“定分止争”的功效，更重要的在于通过司法的裁判，起到教育民众的功能。

而司法的教化功用，即体现在法律本身是良法，司法通过正确实施良法，起到规训、教化、引导人民。

如果法律或司法解释本身出现偏差，司法在实施法律的过程中，就像打开潘多拉的魔盒，会诱发当事人违背诚信，盲目追逐利益，而起到反噬社会的恶果。

《民法典》将于2021年1月1日实施，最高法院正着手修订相关司法解释以便与《民法典》相统一。

值此之际，笔者不妄浅陋，整理此文，以期最高法院在修订司法解释时，废除《施工合同司法解释一》第26条第2款以及《施工合同司法解释二》第24条的规定，修订《施工合同司法解释二》第25的规定，明确以《民法典》第535条规定的代位权诉讼，处理实际施工人向发包人主张工程款的问题。