法律职业资格司法卷四307 1.docx

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法律职业资格司法卷四3071

司法卷四307

（总分：

149.04，做题时间：

90分钟）

一、{{B}}{{/B}}（总题数：

1，分数：

16.00）

2003年夏，某市海关副关长高某认识了港商李某，二人交往密切。

2004年春，高、李二人合谋从香港空运575只瑞士高档手表至某市入境，受高某指使，海关调查处副科长刘某明知该批货物未办理任何报关手续，却予以放行。

经查，该批手表价值人民币177474624元，偷逃关税7634948元。

2004年8月，高某、李某找到某通讯电子有限公司合谋进口传呼机成套散件（税率25%），但伪报成集成电路（税率6%）以降低报关费用。

9月12日，第一次进货时，高某亲自去机场接货，第二次刘某受高的指使去接货，使货物顺利通关。

经查，该批货物价值人民币198671103元，偷逃关税30198009元。

案发后，高、刘二人被捕，李某在逃。

根据上述案情请回答下列问题：

（分数：

16.02）

（1）.

高某的行为是否构成犯罪?

为什么?

（分数：

2.67）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]高某构成犯罪。

因其担任副关长期间，违反海关法规，伙同他人走私，走私货物价值和偷逃税额均超过法定犯罪数额，已构成犯罪。

[考点]共同犯罪、单位犯罪、走私犯罪

（2）.

刘某的行为是否构成犯罪?

为什么?

（分数：

2.67）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]刘某构成犯罪。

因其身为海关工作人员，违反海关法规，徇私舞弊，明知是走私的货物却予以放行，且直接到机场接送走私货物，情节严重，已构成犯罪。

（3）.

如果构成犯罪，应对高某定何罪?

（分数：

2.67）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]高某参与走私的物资是成套的，且用于生产、销售领域，而非小量生活用品，故其行为应定为走私普通货物罪。

（4）.

高某称其并未直接参与各项活动，请求从轻处罚。

其请求是否成立?

（分数：

2.67）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]高某直接参与策划走私活动，并亲自到机场接运走私货物，在共同走私犯罪中起着主要的作用，其从轻处罚请求不成立。

（5）.

对刘某处罚时应注意什么情节?

（分数：

2.67）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]刘某的犯罪行为是在高某的指使下实施的，在共同犯罪中起着次要的、辅助的作用，是共同犯罪中的从犯，依法应当从轻处罚。

（6）.

通讯电子有限公司是否有犯罪行为?

如何处罚?

（分数：

2.67）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]该公司属单位犯罪，应当实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

二、{{B}}{{/B}}（总题数：

1，分数：

20.00）

1.被告人：

甲某，男，1967年生，曾在1992年9月因犯盗窃罪被判处7年有期徒刑，1998年1月被依法适用假释。

被告人：

乙某，男，1976年生，曾因故意伤害罪于1999年12月被判有期徒刑3年、缓期4年执行。

被告人：

丙某，男，1987年10月生；系某中学学生。

2003年4月的一个星期天，甲、乙叫上乙的堂弟丙三人共谋前往丁某家行窃。

甲、乙二人入户，丙某在门口负责望风。

恰逢户主丁某（女）外出回家，在门口放哨的丙某给室内的甲、乙二人发出“有人，快跑”的信号之后，急忙逃走。

丁某进家，甲、乙二人来不及躲避，甲某便从卧室跳出，捂住丁某的嘴将其按倒在地；乙某从地上捡起一个酒瓶朝丁某头上砸了一下，见酒瓶破碎，又从地上捡起一把菜刀，用刀背朝丁某的脖子、背部连砍两下，致丁某当场昏迷，然后携带相机等高档物品及现金人民币2300多元仓皇逃走。

被害人花去医疗费、护理费、营养费6300元，造成误工损失费3600元，经法医鉴定构成轻伤。

另甲某被捕后主动交代曾经在1996年元月即春节期间到亲戚家串门时奸淫了邻居家一名11岁幼女的犯罪事实。

请分析上述有关人员的刑事责任以及处理本案时应注意的问题。

（分数：

20.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]

（1）甲、乙二人人室窃取财物，为抗拒抓捕、窝藏赃物，当场使用暴力将丁某打伤，其行为均已构成抢劫罪。

（2）甲、乙二人在共同犯罪中积极主动地实施犯罪，都是主犯，均应对该犯罪结果负刑事责任。

（3）甲、乙二人属于入户抢劫（加重的抢劫），依法应当处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

（4）丙某仅有盗窃的故意，并且没有实施暴力行为，不构成甲、乙抢劫的共犯，仅在盗窃的范围内构成共犯。

鉴于丙某在犯罪时不满16周岁，对盗窃罪不负刑事责任。

（5）被告人甲某因为犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释期满后5年以内又犯应处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，属于累犯，对其抢劫罪应当从重处罚。

（6）甲某主动交代的奸淫幼女行为尚未超过追诉时效，应予追究刑事责任，但要考虑属于自首，对此罪依法可以从轻、减轻处罚。

（7）乙某在缓刑期间又犯罪，应撤销缓刑，以抢劫罪与故意伤害罪的3年有期徒刑实行并罚。

（8）另外，甲、乙应同时承担民事赔偿责任，如果甲、乙二人的财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚金等财产刑的，应当优先承担民事赔偿责任。

[考点]转化的抢劫罪、共同犯罪、量刑

三、{{B}}{{/B}}（总题数：

1，分数：

20.00）

甲、乙、丙、了、戊五人是同事。

一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用”。

戊说：

“你们要弄你们弄。

”甲说：

“你不去，我们四人去。

”四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，杀伤一人，抢得现金23万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。

现问：

（分数：

19.98）

（1）.

乙要求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为三人都是乙的好朋友。

余某，男，无固定职业，3年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑3年。

余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。

余某仍然不服，屡次申诉减免。

经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。

肖某，女，人称“肖铁嘴”，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，也构成妨碍公务罪，被判处管制2年，至今尚未执行完毕。

人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡搅蛮缠；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许3人为乙辩护。

请问，你对此有何看法?

（分数：

3.33）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]首先，乙只能委托1～2人作为自己的辩护人，乙要求3人作为自己的辩护人，不符合法律的规定；其次，余某已经刑满释放，没有被剥夺人身自由，可以担任乙的辩护人，故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立；再次，肖某正在被执行刑罚，不具有担任辩护人的资格，所以检察机关不允许肖某为乙辩护的做法符合法律的规定，是正确的；最后，戊了解案件的部分情况，应作证人。

因为辩护人与证人职责各不相同，一人不能身兼两任，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。

[考点]辩护人的范围、权利，律师在侦查阶段的有限介入、指定辩护、辩护权

（2）.

丙在公安机关第一次讯问时，就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。

公安机关认为，丙的案子将来要由高某所在的：

法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。

请问，你对此有何看法?

（分数：

3.33）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其提供法律咨询、代理申诉，控告。

丙在公安机关第一次讯问时就要求委托辩护人的要求不符合法律的规定。

但是，丙可以要求委托其在法院工作的哥哥高某作辩护人，当然这时以亲友身份担任辩护人的司法工作人员不得参与办理此案。

（3）.

丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第5天被告知可以委托辩护人。

丁委托雷某为自己辩护。

雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。

检察机关均未批准。

检察机关的做法是否正确?

为什么?

（分数：

3.33）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]一方面，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第5天才告知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。

另一方面，辩护律师自人民检察院审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，也可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，无须人民检察院许可。

检察机关不批准于法无据。

（4）.

检察院提起公诉以后，人民法院指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。

甲某认为自己死罪已定，拒绝别人为自己辩护。

人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚持为甲某指定辩护人。

人民法院的做法是否正确?

（分数：

3.33）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]甲可能被判处死刑，人民法院为其指定承扣法律援助义务的律师进行辩护，是正确的。

但辩护权是一项权利，犯罪嫌疑人、被告人可以放弃，人民法院不得强迫其接受。

根据《刑诉解释》第38条的相关规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人可能被判处死刑的，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。

（5）.

甲的律师赵某在被指定后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。

问：

赵某的做法是否正确?

为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施?

（分数：

3.33）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]首先，甲的辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，也未经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，直接向其取证是错误的；其次，辩护律师取证确有困难的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

（6）.

假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求?

（分数：

3.33）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]乙、丙为同一案件的共同被告，同一律师不能同时担任两人的辩护人，故法院不应同时批准两人的要求。

四、{{B}}{{/B}}（总题数：

1，分数：

18.00）

伟达商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务时可以使用伟达商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。

1999年11月2日，该商场百货组以伟达商场的名义，与时尚服装厂签订一份购买5万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，签约后6个月内一次性付清货款。

为担保合同的履行，在合同签订时，双良商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负保证责任。

此外，百货组还以伟达商场的名义，将商场的4辆汽车向时尚服装厂作了抵押，并办理了抵押登记。

11月5日，百货组派人到时尚服装厂提货，该服装500件一包，服装厂装货人员共装运了105包服装，双方人员当时均未察觉。

货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。

根据上述案情，回答下列问题：

（分数：

18.00）

（1）.

百货组以伟达商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?

为什么?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]有效。

本案中百货组以伟达商场名义，使用伟达商场公章，而时尚服装厂并不知悉伟达商场的内部规定，这实际上形成了百货组作为代理人为伟达商场代订合同的事实，因而合同有效。

[考点]债权与保证、担保物权

（2）.

上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?

为什么?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]买方的权利义务由伟达商场享有和承担。

因为实际上伟达商场是被代理人。

（3）.

该批货物中的100包被烧毁的损失应由谁承担?

为什么?

能性

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]由伟达商场承担。

因为买卖合同中动产的风险在交付时转移，百货组已提走货物，风险在运输途中已转归买方，因此损失由买方承担。

（4）.

在百货组提货时多装的5包货物属于什么性质?

其损失后果由谁承担?

为什么?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]属不当得利性质，应由时尚服装厂承担损失。

因为买方对此并不知悉，没有恶意，故应以现存利益为限负返还责任。

（5）.

在清偿债务时双良商场的保证责任的范围与伟达商场抵押担保的范围应当如何界定?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]双良商场对4辆汽车价值以外的债权承担保证责任。

（6）.

设汽车抵押后被雷电击毁，双良商场承担保证责任的范围是什么?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]如果汽车被毁，双良商场的保证责任范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。

（7）.

设百货组派出的货车系通达汽车运输公司的货车，货车与运煤车相撞系由于不可抗力，现根据通达公司与百货组之间的运输合同，通达公司应否承担100包货物被烧毁的损失，为什么?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]通达公司不应承担100包货物被烧毁的损失。

因为货运合同的承运人对运输过程中货物的毁损灭失所负的赔偿责任，可基于不可抗力这一抗辩事由而免责。

（8）.

设在第（7）问情形下，通达公司可否要求百货组支付运费?

为什么?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]通达公司不可要求对方支付运费。

因为货物在运输过程中因不可抗力灭失的，承运人不得要求支付运费。

（9）.

设在第（7）问情形下，哪一方应承担证明不可抗力成立的举证责任?

为什么?

（分数：

2.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]应由通达公司承担举证责任。

因为通达公司因不可抗力而免予承担赔偿责任，作为免责方应，负举证责任以证明不可抗力的成立。

五、{{B}}{{/B}}（总题数：

1，分数：

15.00）

位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。

新办公楼施工过程中，天南公司与诲北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。

双方在交涉过程中通过电子邮件约定将

争议提交某仲裁委员会进行仲裁。

其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。

法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。

在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。

开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。

被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字。

故均不予认可。

一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。

二审法院对本案进行了审理。

在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。

天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。

后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。

二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。

问题：

（分数：

15.04）

（1）.

何地法院对本案具有诉讼管辖权?

（分数：

1.88）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]乙区法院和丙区法院。

本题属于建设工程承包合同，对于该合同发生纠纷，应当由合同履行地、被告住所地人民法院管辖，因此乙区法院和丙区法院有管辖权。

[考点]仲裁协议效力、先予执行、二审特殊问题

（2）.

假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?

（分数：

1.88）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

（3）.

一审法院未依原告请求裁定被告停下是否正确?

为什么?

（分数：

1.88）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]正确。

原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚尤定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。

《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：

①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；②追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。

《民事诉讼法》第98条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：

①当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；②被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

（4）.

双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?

为什么?

（分数：

1.88）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当由双方签字。

《民诉证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

（5）.

原告关于管辖权的上诉理由是否成立?

为什么?

（分数：

1.88）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（）

解析：

[解析]