论独立董事的责任保险.docx

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论独立董事的责任保险

论独立董事的责任保险

[摘要]成立独立董事制度是我国上市公司治理结构的一大制度创新，但独立董事在履职进程中会碰到各类风险，而独立董事的个人经受能力老是有限的，若是没有风险转嫁机制来分散风险，其损失将是庞大的。

设立独立董事责任保险是转嫁独立董事风险的有效途径。

　　[关键词]独立董事；责任保险；运作机制

　　在上市公司中引入独立董事制度是完善我国上市公司治理的一项重要举措，不仅有助于提高公司董事会的决策水平，有利于公司的专业化运作和公司战略的科学化，而且有利于减轻内部人操纵，完善公司治理，增强内部制衡。

不仅有利于保护公司整体利益和爱惜中小股东利益，而且也有利于树立公司形象，增加公司价值。

公司的独立董事通常由技术专家、经济学家、会计师、法律工作者、证券从业人员和大学教授等来担任。

从表面上看，独立董事独立于公司的运作之外，所投入的精力较一样董事少而且年薪丰厚，因此成为国内许多专家、学者向往的职业。

可是收益和风险老是相伴的，独立董事在享受公司薪酬的同时也承担着重大的责任与风险。

作为独立董事，其个人经受能力老是有限的，若是没有风险防范机制、转嫁机制来分散和化解风险，其损失将是庞大的。

随着我国上市公司民事责任补偿制度的慢慢成立，上市公司的预期风险将慢慢增大。

在这种情形下，上市公司独立董事对其自身任职风险转移的要求也会愈来愈高，其途径是通过设立独立董事责任险，通过保险公司承担该补偿责任，将其有效地转移。

开办独立董事职业责任保险是国外的通常做法，成立和完善独立董事职业责任保险，也是独立董事制度进展的必然结果。

证监会《关于在上市公司成立独立董事制度的指导意见》以为“上市公司能够成立必要的独立董事责任保险制度。

以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。

这标志着独立董事责任保险不仅取得了理论界较普遍的认同，而且成为实务界的现实需要。

　　独立董事责任保险，是指公司独立董事将其在行使职权时因过错行为而致使公司、股东或第三者蒙受经济损失依法应承担补偿责任的风险转嫁给保险公司，由保险公司按保险合同约定来承担补偿责任的行为。

独立董事责任险的出台，不仅为上市公司的独立董事提供了任职风险的保障，而且有利于上市公司独立董事安心工作，增进公司法人治理结构的不断完善，并将带来如下的踊跃阻碍：

其一，它为以后上市公司独立董事承担民事补偿责任奠定了基础。

其二，它既能增强独立董事的责任感，又能增进其及时、有效地作出决策。

其三，公司独立董事责任险的推出，无疑给股民和独立董事们带来了一个较为理想的解决问题的途径。

在那个进程中，保险公司也能够借此扩大自己的阻碍和扩展自己的业务。

可是，关于保险公司来讲选择什么样的公司和他们的独立董事投保、如何补偿、如何区别故意和过错行为等等，都是相当重要和必需解决的问题。

不然，不但公司、股东和第三者的经济损失得不到补偿，还会致使保险公司的经营业绩受损乃至破产。

因此，咱们必需在公司独立董事责任险普遍推行之前，对公司独立董事责任险的适用条件作一个较为客观的认定。

　　独立董事责任保险，即在“责任保险”一词前加“独立董事”两字，那么意味着该类保险与独立董事的损失有关。

鉴于此，独立董事责任保险不是针对公司之经营损失而进行补偿，若是公司对外需承担责任或付有关的抗辩费用，那么不可获保险补偿。

　　在独立董事责任保险的分类上，与其他的专家责任保险一样，能够按保险人承担保险责任的基础不同而划分为索赔型责任保险和事故型责任保险。

　　1.索赔型责任保险。

索赔型责任保险是指第三人向被保险人请求索赔的事实第一次发生在责任保险单的有效期间，那么保险人应付被保险人承担保险金给付责任的保险。

其大体要素在于：

（1）被保险的独立董事在行使其职责期间有不合法的行为；

（2）不合法行为引发了第三人的索赔，独立董事因之而蒙受损失；（3）第三人的索赔请求第一次发生于保险单的有效期间。

在我国，独立董事责任保险应要紧采纳索赔型，其缘故是由于第三人对独立董事的索赔是现实发生的，其损失的发生是明确的，对此予以保险，能够更充分地发挥独立董事责任保险填补损害之功能。

　　2.事故型责任保险。

指保险人许诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的任务损失予以补偿。

但该约定的事件，仅以对第三人有所阻碍而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。

笔者以为，在我国独立董事责任保险制度中，事故型的保险不宜过量采纳。

因为，在这种类型的责任保险中，保险事故的发生与否，或在多长时刻之内发生难以预测。

而关于保险公司而言，从事这种相对不确信的保险业务，不便于有效地评估损失率、提留预备金和明确保险费。

而且在实践中，如何证明被保险人的不合法行为发生于保险单的有效期间，也颇费周折。

考虑到我国独立董事责任保险的完善需要一个体会积存的进程，在我国独立董事责任保险制度建设初期，事故型的保险宜少用。

　　1.确信投保公司标准和承保对象。

保险公司也是企业，它的每一个险种的推出，就像企业的产品一样，必需能在市场上取得利润。

因此作为保险公司，在与对方签定公司独立董事责任险的保险合同时，必需严格挑选企业，选择那些资产优良、业绩好、成长性强的公司及具有良好记录的独立董事。

这就要求成立一套周密的企业信誉认证体系和个人信誉认证体系，以此来判定该企业的好坏和相关独立董事个人信誉的好坏，幸免保险公司的决策失误，减少保险公司的风险承担。

　　上市公司所聘请的独立董事资格必需知足证监会的要求，即独立董事不得为：

（1）公司股东或股东单位的任职人员；

（2）公司的内部人员；（3）与公司关系人或公司治理层有利益关系的人员。

不符合法律规定的独立董事不得成为该险种的被保险人。

　　2.确信保险范围和保险责任。

如何确信保险范围，是独立董事责任险的关键问题。

范围过大，容易诱发独立董事执行义务的松懈，范围过小，那么不能表现给独立董事有效“减负”。

我国《上市公司治理准那么》第三十九条的规定，经股东大会批准，上市公司能够为董事购买责任保险。

但董事因违背法律法规和公司章程规定而致使的责任除外（也应适用于独立董事）。

由于上述规定过于原那么，因此很难判定独立董事责任险的内涵。

应借鉴外国较成熟体会和法律制度，确信适合我国独立董事责任险的保险范围。

笔者以为，应当以独立董事作出决策时所把握的信息和相关的条件为准。

　　独立董事的所谓“不合法行为”是产生独立董事责任保险的不可或缺的要件之一，独立董事的行为若是超越了其职责范围，那么不能获保险。

不合法行为这一概念，事实上是指独立董事哪些不妥经营行为可受保险补偿。

这一概念中包括了两方面的内容，即地位和行为。

独立董事责任保险对不合法行为的典型概念包括：

第一，独立董事在其职责之内，违背义务、过失、错误、不实陈述、引入误解的陈述、作为、不作为等行为；第二，仅只因为其是公司独立董事而对其提出的索赔要求。

在责任保险制度发达的国家，不合法行为的界定始终围绕着“被保险人的职责”这一概念展开，它事实上确信了可获保险补偿的独立董事的行为标准。

　　参考国外立法，我国独立董事责任保险立法在对职责范围予以界按时，能够考虑以下两个方面：

（1）律师的行为：

在某些公司中，独立董事兼任公司的法律顾问，于此情形，律师的行为显然不包括在独立董事责任保险的范围之内。

（2）担任多项职务行为：

当独立董事在两家以上的公司任职时，其职责之间不免彼此重叠，尽管法律上对经营者在多家企业任职并无严格的限制。

独立董事在一家公司的行为能够作为其取得独立董事责任保险利益的依照，但是他不能够就其在其他公司中的行为要求保险公司支付保险费。

　　另外，独立董事若是滥用他们手中的职权，为个人谋求私利，那么将被视为不履行职责的行为，保险公司将以其行为不符合保险单的记载，或通过其他方式推定不符合其应负之职责等为由，而拒绝给予其责任保险补偿。

例如：

在公司法上，独立董事对公司负有忠实之强行法义务，如其成心违背此项义务而造成他人损害，那么不能产生独立董事责任保险之支付义务。

保险范围应包括那些恪尽职守但仍造成了他人损害的独立董事，从而爱惜那些为增进公司的商业利益而作为的人，而不是违背公司利益的人。

由此违背对公司所负之义务不能包括在保险范围之内。

　　保险人承保被保险人在担任独立董事期间因行为上的疏忽、过失和符合经营判定原那么的行为所引发的对公司及作为第三者的股东的损害补偿责任和因索赔诉讼引发的法律费用，包括诉讼费、律师费及其他事前约定的费用。

　　以下情形不该当包括在保险的范围之内：

因取得个人利益的违法行为所引发的损害补偿请求；明知自己的行为违背法律法规和公司章程而继续为之所引发的损害补偿请求；因取得违法报酬所引发的损害补偿请求；因违法犯法活动而引发的损害补偿请求；利用没有公布发表的情报进行股票、债券的生意所引发的损害补偿请求；向他人违法提供利益所引发的损害补偿请求。

　　总之，确信适当保险范围，以禁止独立董事故意违法违规行为为原那么，以幸免公司内部纷争为补充。

　　3.确信保险期间和保险费率。

事实上，确实是保险公司与当事人签定保险合同并依照其合同规定承担补偿责任的期间。

具体地说，确实是确认引发的损害补偿请求的独立董事的行为是不是在保险期间发生。

若是这一行为确实发生在保险期间，又属于保险范围，那么保险公司承担保险责任；不然，保险公司不承担责任。

　　保险费率的确信在保证承保面和大数法那么的基础上应考虑到以下几个因素：

（1）被保险人所属公司的资产欠债及经营治理水平；

（2）被保险人的知识结构、个人素养和职业道德状况；（3）被保险人以往发生的索赔记录；（4）保单所规定的补偿限额和免赔额的高低。

　　4.损失的界定。

在我国的独立董事责任保险的成立要件中，损失的界定也极为重要，没有损失，那么保险公司没有补偿的义务。

依我国《保险法》条例，责任保险被列入财产保险合同中。

依照这一条例，责任保险的标的应是指被保险人的民事损害补偿责任。

相应地，界定独立董事责任保险中“损失”即是指被保险人所应承担的民事损害补偿金。

　　笔者以为，损失的概念应当与“不合法行为”、“索赔”两个概念综合起来考虑。

就保险公司的责任而言，其只对损失负责，而不对界定独立董事的不合法行为负责，在不合法行为没有造成损失的情形下，保险公司不予补偿；就第三人的行为而言，其基于合法的权利而要求的界定独立董事承担责任，只是一种法律上的或然性，尚未经有关机关裁决而成为一种现实的责任。

据此，我国的独立董事责任保险制度只对第三人的索赔造成独立董事的经济损失予以补偿。

　　就损失的法律含义而言，独立董事依法对第三人应予负担损害补偿金，或和解、裁决中所应支付的补偿额必需纳入损失范围中，在保险企业的独立董事责任保险单中，损失的范围应当明确约定，以便在保险事故发生时确信保险补偿的范围。

一样而言，保险公司亦常常在保险单中对不属于独立董事责任保险范围的“损失”予以规定。

损失不该当包括：

（1）被保险人被免去补偿的部份；

（2）依法所应支付的税金、罚款、罚金：

（3）处惩性或示范性的损害补偿金；（4）依照保险单的说明，依法不予保险的事项。

可是，若是保险单并无排除惩罚性或示范性的损害补偿金，那么如此的损害补偿应予保险。

　　5.索赔的通知。

保险事故的通知义务，为被保险人的法概念务。

《保险法》第21条第1款规定“投保人、被保险人或受益人明白保险事故发生后，应当及时通知保险人”，该条没有对具体的通知期限予以明确。

关于独立董事责任保险而言，保险公司能够参照国外保险业老例，要求被保险人在合理的期间内发出索赔通知。

通常，被保险人应在保险期内或在保险期届满后的一按期限内（30~60天）通知保险人。

　　原那么上，当被保险人意识到有可能致使保险责任事件发生时，应当在保险期限内，在合理的时刻中发出通知。

在采纳事故型独立董事责任保险时，被保险人除对已发生的索赔事件通知保险公司外，亦有义务对潜在的诉讼或索赔发出通知。

当有关的事件被以为有可能产生诉讼并未实际发生时，这种通知能够提供一种机制从而展延保险范围，因为，这能使当事人意识到保险期满后，第三人仍有可能对独立董事提出权利要求。

在事故型独立董事责任保险中，如此的通知更有利于爱惜保险人的利益，使其有可能同投保人或被保险人通力合作，寻求适当的解决方式，如：

促使被保险人与第三人和解或预提有关的保险基金。

　　关于第三人的索赔或潜在的索赔，被保险人应当向保险公司的相关部门提出通知，即通过正式的索赔渠道提出。

当被保险人迟延提交通知时，保险公司能够完全否定保险费的支出，也能够免予支付抗辩费用。

　　在事故型独立董事责任保险的通知中，通知的事项亦应当是在保险合同中明确指明的不合法行为。

通知的内容应当包括不合法行为的性质、第三人索赔或潜在索赔的性质、索赔者或潜在索赔者的姓名、被保险人第一次意识到如此的索赔或情形的方式，和其他合理的信息。

另外通知应以书面方式做出。

如此的通知给被保险人提供了较好的救济，使其能在保险期届满后仍可获保险。

　　6.独立董事责任保险的除外责任。

投保人与保险人签定独立董事责任保险后，保险人应依保险合同的规定，对被保险人致人损害的补偿责任予以保险补偿，但是，保险人予以保险补偿的范围，以法律的规定或合同的约定为限。

假设被保险人致人损害的补偿责任，依照法律的规定或保险单的约定，不属于保险责任范围而保险人不承担补偿责任的，那么该类保险为独立董事责任保险的除外责任。

　　在独立董事责任保险中，除外责任包括对公司和对个人两方面。

对公司除外责任，是指公司对独立董事致人损害的行为予以补偿后，请求保险人予以补偿而不符合法定或约定条件的情形。

对个人除外责任，那么是指独立董事因各类缘故未能从公司获补偿（如：

公司破产），而向保险人主张保险补偿不符合法定或约定要求的情形。

　　除外责任应是我国独立董事责任保险制度的一个重要内容，它直接关系到保险人的保险范围。

除法定的除外责任外，当事人尚可约定有关的排除条款，这通常取决于保险人对风险的评估和投保人所支付的保险费金额，如风险较高而保费较低，保险人通常能够约定排除。

在除外责任问题上，独立董事责任保险与其他类型的责任保险有相同的地方，但是，由于独立董事责任保险的目的所决定，独立董事责任保险的除外责任与公司的运作紧密相关，同独立董事履行职务的行为紧密相关，其目的乃在于严格限制责任保险的范围，不使独立董事责任保险蜕化为经营者逃脱法律责任的手腕。

对除外责任的适用，第一是基于公共利益的考虑，第二是基于保险业经营策略的考虑。

　　在成立我国独立董事责任保险的进程中，咱们应尽可能地立足于我国现有的立法，并结合我国实际，借鉴、吸收、移植国外的立法成绩和实践体会，从而成立符合中国国情的独立董事责任保险机制。

索赔型的独立董事责任保险是规定的重点。

尽管独立董事责任保险制度在界定关键术语时（如：

第三人索赔、职责范围内的不合法行为、损失等）需要确立复杂的规那么，但是，这些规那么不宜在立法上作过细规定，而应更多的交由保险公司在其格式合同中灵活界定。

　　固然，关于我国公司独立董事责任险适用条件的认定，还有待于相关法律法规的修订和配套制度的成立健全和实际操作的体会总结，使其加倍科学和客观，进而也使之能够为投资者利益的实现提供有效的保障，为中国证券市场的进展奠定坚实的基础，为我国公司标准治理和与国际接轨做出有利的奉献。

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