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虐童案中的不作为犯

虐童案中的不作为犯

—从红黄蓝虐童案中其他幼儿园人员的刑事责任谈起

法律硕士（法学）陈诗文

摘要：

作为一种犯罪行为，不作为犯罪的需要满足构成犯罪的构成要件。

在特定情况下，我们应该从犯罪行为人的履行义务的特点来了解不作为犯罪的构成。

本文的主要研究目的是基于对红黄蓝虐童案中的其他幼儿园人员的刑事责任，来对不作为犯罪的认定原理进行研究。

关键字：

虐童刑事责任不作为犯罪

一、引言

据相关媒体报道，北京朝阳区一家名为“北京红黄蓝新天地”幼儿园中的“国际小二班”和小小班，有多达8名儿童，在幼儿园上课期间遭到了针扎虐待。

数位家长表示，多么儿童表示自己在上学期间，多次使用了老师所喂食的白色药片。

还有部分儿童曾经遭受过“脱衣罚站、面壁思过、关小黑屋”等处罚。

2017年11月22日，数名家长联合向朝阳区管庄派出所报案。

11月25日，朝阳区警方通过对案件的调查和了解，向外发布官方通报称，该幼儿园教师刘某某在红黄蓝新天地幼儿园任职期间，确实存在虐童的不法行为，现依法对其进行刑事拘留。

11月28日，朝阳区警方再次对外发布了案情的最新进展，经过刘某某供述，其因为部分儿童不按规定午睡，遂使用缝衣针对他们进行了“教训”。

根据警方的说法，刘某某确实存在用缝衣针向幼儿施虐的事实。

但所谓的“吃药片、脱衣罚站、面壁思过、关小黑屋”等并不存在，相关的内容均属谣言。

警方对于案情认定的结果并未使社会舆论平息。

人们对于是否还有其他的隐情有着较高的质疑。

不过好在，该案中的涉案人员，用缝衣针对儿童施虐的行为已经构成了犯罪，对于她的行为认定，应该属于各方没有争议的事实。

在下文中，本文主要以该案件中的事实为基础，对该案中涉案人员的刑事责任进行分析，并由此对我国刑法中关于不作为犯罪的相关规定进行阐述和研究。

二、虐童案中其他幼儿园人员的刑事责任

根据《刑法修正案（九）》第十九条（刑法第二百六十条之一），对未成年人、疾病患者、残疾以及老年人等，负有看护、监护责任的其他个人，在看护期间对被看护人实施虐待行为的，应该判处三年以下有期徒刑或者是拘役。

而单位犯前款罪的，除了需要担负经济处罚责任以外，还应该根据前款的规定对所涉及的主管人员和其他责任人进行处罚。

很明显，在此次案件中，涉案人刘某某在对儿童进行看护期间，她作为儿童的监护人和看管人，对被监护人实施针扎虐待的行为，明显已经构成了虐待被监护人、看护人罪。

当然如果之前引起舆论哗然的性虐待属实的话，还涉嫌强奸罪、猥亵儿童罪，或进行数罪并罚。

在11月28日，朝阳警方对外发布的案情通报中特别指出，“目前该园内共有教职人员78名，其中男性职工8名，但其工作过程均不具有单独接触儿童的条件”。

这一说法的大概意思是，不可能存在“吃药、猥亵”等问题在其他教职工完全不知情的情况下发生。

但是这种说法，同时说明了刘某某利用缝衣针针扎儿童的虐待行为，也不是在单独接触儿童的过程中发生的。

从幼儿园的教学环境上来说，幼儿园各个班级均配备了数名老师，如果刘某某仅对某个单一儿童实施了较少次数的虐待行为，那么有可能没有被其他老师注意。

但在本案中，遭受到针扎虐待的儿童多达数名，并且已经成为一种管理手段。

此时再说其他老师和幼儿园管理层对此事毫不知情，似乎有点令人费解。

如果这一推理成立，那么接下来所要面对的问题是，刘某某虐待儿童案件中的其他知情者，虽然知道刘某某的做法，但并未对刘某某的行为进行劝阻，同时也没有将事实告知警方，那么是否可以追究他们的刑事责任呢？

答案是肯定的。

作为幼儿园的任职职工，他们对于儿童的看护，在刑法上具有保证人的地位。

他们不但不能对儿童实施伤害，同时还有保证儿童不受其他伤害的义务。

《刑法》中明确指出，“虐待”不是单纯意义上的亲自实施的虐待行为，同时也包括确保儿童免受其他人的虐待。

这个保证儿童免受他人虐待的义务，也是刑法在对“监护、看护职责”解释中的基本要求。

但对于实际而言，如果违反的是一般性质的监护、看护义务，应该向其追究相应的民事责任。

而如果一旦涉及到儿童免受虐待义务，就必须要根据不作为犯的原则，向其追究刑事责任。

三、不作为犯罪的基本原理

（一）不作为犯罪的基本定义

一直以来对于不作为犯罪的定义都有着较大的争议，如果想要从刑法理理论中的一类行为进行总结，也有着较大的难度。

陈兴良教授认为，不作为的说法是相对于作为来说的，指的是行为人要对自己的某些积极的行为担负相应的法律责任，这一行为是可实行也可以不实行的行为。

简单来说，用六个字概况就是能为、不为和应为。

从它的法律特征来说，它有着典型的消极性、间接性、违法性和隐蔽性。

根据陈兴良教授的解释，不作为的解释是根据作为来说的，也就是说实施具有某种行为义务的人，不情愿或者是消极的不实施这种行为，最终造成了严重的行为后果。

不作为的特征是不实施行为，是主观上的静止不动，行为则是通过消极的形式所表现出来的。

以儿子遗弃亲生母亲的案例，在一个寒冷的冬天，八十多岁的刘某在亲生儿子的门前苦苦哀求数日，儿子就是不让老母亲进家，对其不管不问，最终老母亲因饥寒交迫撒手人寰。

从客观意义上来说，刘某都儿子负有对老人的抚养义务，而其儿子拒绝抚养，这种恶劣的行为已经构成了遗弃罪[1]。

目前拒不执行裁定罪、纵容黑社会组织罪、绑架妇女罪、玩忽职守罪等，都是由于犯罪行为人消极的行为所造成的，这些也都是不作为犯罪的范畴。

（二）不作为犯罪的构成要件

虽然不作为会构成犯罪，但对其犯罪都认定也需要一定的构成要素，并不是所有的不作为行为都能够达到犯罪都标准。

在通常情况下，不作为犯罪的构成主要有以下三个要件，只要犯罪行为人达到了一下三个条件，就可以认定为不作为犯罪，应该追究其法律责任。

1、行为人有义务作为。

不作为犯罪的认定是以义务行为为基础的。

其义务主要来自于以下三个方面：

第一法律法规以及政策要求所规定的义务。

这也是目前不作为犯罪认定的主要依据，指的是不作为犯罪行为人的作为义务。

比如拒不执行判决裁定罪、遗弃罪等当中的义务都源自于我国法律的相关规定。

刑法第261条明确规定，对于病症患者、幼儿、老年人或者是其他不具备生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养的人员，凡是造成恶劣影响的，应该对其行为认定为遗弃罪。

第313条规定，当事人具有履行判决裁定法律文书的义务。

如果当事人在具备履行能力的前提下拒绝履行，情节严重者可认定为不执行判决裁定罪。

第二职责范围或者是业务上要求的义务。

在行为人担任某项职务或者是负责某项业务的同时，有相关法律、规章制度明确的规定，只要是行为人在职责履行的范围以内或者是负责业务开展的过程中，就必须要履行所自己的义务。

比如带领学生到外面郊游的老师，就有保障学生安全的义务。

企业内的仓库管理员，就有保管仓库财务的义务等等。

第三是先行行为义务。

该义务最早由德国著名刑法学家斯特贝尔于80年代所提出。

我国刑法界认为，只要是先行行为造成了某种危险，就能够成为不作为犯罪的义务来源，而不需要必须要具有违法性。

也就是说先行行为不仅具有违法性质，同时还具有合法行为。

比如成年人王某和张某是好朋友，一天张某带着王某的孩子（8岁）一起洗澡，这本身是合法的行为。

但在王某的儿子溺水以后，张某并没有履行看护义务，没有对溺水的孩子进行积极的救助，最终导致孩子溺水而亡。

张某的行为违背了先行行为的看护救助义务，构成了不作为犯罪[2]。

2、行为人能够履行义务而没有履行。

不作为犯罪主要是根据行为人的义务履行的能力为依据而认定的，如果行为人并不具备履行义务的能力，那么其行为就不能被认定为不作为犯罪。

只有行为人在完全具备履行义务能力的情形下，才可以构成不作为犯罪。

如上海某幼儿园老师李某，在周六组织了4名幼儿园外出春游。

结果走在队伍前面的幼儿王某（男，6岁）一不小心跌入了路边的粪池。

李某见状惊慌失措，但又不肯跳到又脏又臭的粪池中救人，只能大声向周边居民呼救。

在不远处玩耍的田某（男，16岁）听到了李某的呼救声，并迅速赶来观看。

不久后田某连同李某一起找来了一根竹竿来测试粪池的深浅，最后测得粪水深度为70公分，但因为粪池内恶臭难闻，二人均不愿意跳进去救人，而是继续大声呼救。

不久以后，王某被救上来的时候已经没了呼吸。

从法律层面来说，李某不管是工作职责还是先前的行为，都应该负有保障幼儿安全的义务。

根据案情来看，李某是完全有能力跳入到粪坑中救人的，但由于她的不情愿，所以并没有履行应该履行和能够履行的义务，因此她的不作为构成了间接故意杀人罪。

而前来闻讯赶来的田某，并没有保护溺亡幼儿的义务，所以他的行为不用承担刑事责任[3]。

在特定的情况下，见死不救仅是道德、素质或者是道义上的问题，因为没有负有应该履行的义务，也就不能追求其刑事责任。

3、由于不履行义务而最终造成了危害社会的结果，侵犯了刑法所维护的社会关系。

这也是不作为犯罪认定的主要条件。

在李某因为没有施救而造成幼儿死亡的案件中，李某在具备包含义务和有能力施救的前提下，由于不愿意调下粪坑施救的行为，最终造成了幼儿死亡的严重后果，她的行为侵犯了他人的生命权利[4]。

因此李某的这种行为是一种犯罪行为。

如果行为人有义务，同时具备履行义务的能力，最终没有履行义务，如果没有造成危害社会的后果，那么行为人就不用承担刑事责任。

只有行为人同时具备了以上三个条件，才能被认定是不作为犯罪，并应该追究其刑事责任，否则就达不到不作为犯罪的认定标准。

四、虐童案中不作为犯的认定

为何要把幼儿园中的其他成员解释成和直接施虐行为的作为犯进行阐述，而作为幼儿园老师，都具有较高的保证人地位，为何一定要用刑罚威慑来监督其义务履行呢？

首先我们要从父母的保证人地位说起。

在家庭关系中，保证人具有维护社会和谐的基本功能，是社会和谐发展的根本，同时也是社会最低保证人类型。

这和我国生育制度的功能有着较大的关系。

生育对于社会存续有着重要的意义，而父母保证人的义务履行，则是保证生育功能得以正常运转的首要条件。

子女在成年之前，法益是较为脆弱的，一单陷入到法益无助的情况下，如果父母具备及时阻止危害结果的出现，同时法律又允许其坐视不管，这从根本上违背了生育和家庭所存在的价值，生育制度的意义也就不存在了。

由此可见，父母对于未成年子女的保护，是生育功能得以正常运转的基本要素，是社会和谐发展的主要条件。

所以一旦子女都法益陷入困境的状态下，父母负有国家刑法所要求履行的救助义务，这也是最终极的依据，无需其他任何理由。

但近年以来，随着社会的不断发展，家庭成员之间已经难以完整的履行相互的保证人义务。

此时，社会上也就开始有了家庭分工，家庭功能经过分配和委托，出现了其他多种类型的保证人。

比如学校、养老院等机构，它们分担了其他家庭成员的保护义务，并由此成为了促进社会和谐的重要组成部分。

因此幼儿园老师的保证人地位，是经过合同与制度所明确的，是对家庭成员保证人身份的复制与模仿。

所以，作为父母在看到自己的孩子出现意外以后，视若无睹，会构成不作为杀人罪。

一位老师在自己的职责范围内，出现同样的情形，也应该认定其构成同样的罪名。

同样的道理，父母对其他人虐待自己孩子的行为表示支持和赞同，会构成不作为虐待罪。

而幼儿园老师在自己都职责范围内，对其他人虐待自己所看护儿童的行为视若无睹，也会因为违反看护人受虐待的义务，而构成不作为的虐待罪。

而对于实施虐待行为的“其他人”来说，不管他是不是幼儿园的任教职工，还是社会人士。

刑法不会因为虐待行为来自于其他人，就免除负有保护义务的主体责任。

简单来说，不能因为虐待孩子的是孩子的亲生母亲，而父亲就可以视若无睹。

除此之外，坐视不管的不作为者和实施行为的作为者之间，到底应该怎样定义他们的关系，目前在刑法界还有着较大的争议。

但不管是正犯还是共犯，只要被认定是不作为犯罪，就必须要承担相应的刑事责任。

具体到本案中来说，如果能够确认刘某某存在施虐行为，那么案件涉案人员就不止她自己，同时也包括对此事知情的其他任教人员。

不管是不是和和刘某某负责一个班级教学的其他老师，还是园内的管理层，都拥有履行儿童免受虐待的刑法义务。

如果行为人没有履行，而又造成了严重的后果，就可以认定是虐待、看护人的不作为犯。

同理，作为一个有着一定封闭性质的幼儿园，是一个保证人聚集的共同体。

如果认定其中一个人为施虐者，并且能够认定其不作为虐待罪，那么就有可能出现整个幼儿园任教职工是集体犯罪的情形。

五、结语

根据我国《刑法》关于“虐待”的有关规定，不作为犯的理论原理编织出一张严密的法网，使得该罪能够得到正确的理解和适用。

同时也提现出了幼儿园和其他机构的根本差别：

在具有一定封闭性的幼儿园中，任职老师承担了家长的看护义务，刑法对于该项义务的履行是有着严格要求的。

它不仅禁止老师对学生实施任何方式的虐待行为，同时也要求老师对儿童进行保护，防止他们得到其他人的伤害和虐待。

从实质意义上来说，同样作为保证人，老师之间的相互监督要远比视频监控设备更有效果。

更重要的是，这能够让人们树立起正确的价值观念，而完整的解释出幼儿园这种特殊社会机构运行的应有形态，也才能由此真正激发起幼儿园老师对自己职业的深刻理解、热爱和敬畏。

参考文献：

[1]刘杨主，法律基础知识读本[M].中国劳动社会保障出版社，2009

[2]马克昌，刑法（第三版）[M].高等教育出版社，2012

[3]张明楷，刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011

[4]《中华人民共和国刑法》第261条、313条、397条、416条第一款、294条第四款