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在猴王股份提供的3.1亿元担保中,直接为猴王集团公司及其下属企业提供融资担保19笔,担保金额达2.44亿元,占担保总额的78.8%。
这无疑使得猴王股份的资产在被“掏空”的同时,还将承担更大的经营风险,使其正常经营步履维艰。
果然,当猴王集团在2001年2月27日被人民法院正式做出裁定,宣布其进入破产程序时,猴王股份的股价一路狂跌。
至2001年3月23日猴王股份也被华融等三大债权人向人民法院申请破产。
目前,猴王股份面临的是要么重组要么破产退市的严重危机[1]。
专家指出,猴王股份之所以走到今天这一步,绝非偶然。
现代市场经济以一整套严格的“游戏规则”为运行基础,违反规则必然受到惩罚。
更重要的是,猴王集团作为猴王股份的控股股东,从猴王股份上市的那一天起就无视猴王股份的独立地位,将广大中小投资者玩弄于股掌中,通过种种非法手段从猴王股份攫取财富,严重损害了广大投资者的利益,最终必定会被投资者抛弃。
因此,猴王股份从一开始就注定了要走向没落[2]。
值得注意的是,猴王股份事件只是我国目前上市公司诸多问题的一个缩影。
公司为控制股东所操纵,肆意损害中小股东的合法权益的情况在我国证券市场上普遍存在。
它使我们面临这样一个问题:
作为实际控制公司而对投资者握有生杀大权的主体,控制股东是否应当由此而承担一些额外的义务来保障广大投资者的合法利益?
如果答案是肯定的话,控制股东究竟应当承担何种义务?
为回答这一问题,本文将从保护投资者利益的角度出发,从控制股东在公司中的特殊地位入手,来探讨控制股东应当履行哪些义务?
如果不履行这些义务,将有哪些措施予以制衡?
而本文所称投资者为广义投资者,既包括狭义上的投资者即公司的股东,也包括公司的债权人。
本文所称的控制股东,是指因其持股数量超过其他任何股东或者由于其他原因,使得该股东对公司的运营决策直接或者间接地具有实质控制权[3]。
二、控制股东的出资义务
作为典型的资合公司,股份有限公司以资本为基础,适当的资本是公司独立开展经营、承担责任的前提和基础。
一方面,资本作为现代公司的信用基础,代表着公司承担财产责任的实际能力和范围,直接关系到公司的履约能力、偿债能力、赔偿能力以及最终承担民事责任的能力[4]。
如果没有足够的资本作保障,公司难以进行正常的经营活动,公司及其投资者的目的难以实现。
另一方面,对于与其进行经济交往的善意第三人来说,公司的财产构成对其债权的一般担保[5]。
如果公司的资本不足,则善意第三人的合法债权将承担不应有的风险,有失公正。
因此,要求股份有限公司拥有并维持一定的资本以保护广大投资者的利益是各国公司法的共识。
既然公司必须具有资本,作为公司的出资人的股东,当然应当承担出资义务,这也是股东取得并享有股东权的前提[6]。
1.控制股东出资义务的内容
毫无疑问,任何股东都有出资的义务[7]。
但是,强调控制股东的出资义务更有其重要意义。
一方面,控制股东认缴的股份超过其他任何股东,因此,强调其出资义务,对于公司的初始资本状况具有决定性意义。
另方面,由于其对公司的控制地位,强调其出资义务,也有利于防止控制股东滥用控制优势,通过关联交易或内幕信息交易等手段抽回出资具有重要意义。
控制股东的出资义务包括两个相关联的方面。
一方面指控制股东应当在股份公司成立时履行出资义务。
另一方面则是指在公司成立后,控制股东不得以任何理由、任何方式将其投资抽回。
（1）公司成立时足额、按时、按要求出资
股东的出资义务为各国公司法所共同认可《,韩国商法》规定股东有出资义务,并在第329条第一款对股份公司的最低资本额做出了规定[8]。
1969年的美国《模范商业公司法》也规定了公司的最低资本额,尽管在1984年修订时删除了此类规定,但是在美国至今仍然有一些州公司法对最低资本额做出了规定[9]。
各国公司法对股东出资的规定主要有三种体制,即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。
在公司制度产生之初,出于维护交易安全的考虑,大陆法系各国多采用法定资本制。
而授权资本制是一种比较灵活的制度,是当前最普遍采用的一种模式。
折衷资本制则是介于法定资本制和授权资本制之间的一种制度,它融合了两种资本制度的优点,正在为越来越多的国家所采用[10]。
我国目前仍采取法定资本制。
按照我国公司法的规定,公司在成立时就应当保证其全部注册资本都到位,股东应当一次足额缴纳全部出资,并经法定机构验资。
而且在公司成立后,如果要改变公司注册资本额,应当修改章程。
《中华人民共和国公司法》第73、78、82、93条对股份公司的出资做出了规定,第19、23、25、28条对有限责任公司的出资做出了规定。
由于控制股东所持有的股份往往在公司全部资产中占有最大的比例,控制股东是否按照规定履行出资义务,将决定公司资本是否充足。
在实践中,控制股东通常都以公司发起人的身份实施设立公司的行为,因此,发起人可以采用非现金方式出资,如厂房、机器、设备或专利技术等。
为了保证公司资本的充足率,公司法通常要求发起人履行出资义务时,不仅要履行这些非现金的出资必要的过户手续,而且要对这些非现金的出资如实进行评估、作价,防止掺水股的出现。
一旦被证实发起人（控制股东）持有掺水股的股份,该股东负有“挤出水分”所必须的追加补足资本的义务[11]。
（2）不得以各种形式抽回出资
要求控制股东切实履行出资义务,更为重要的是强调公司资本的维持,即在公司依法成立后,控制股东不能利用自己的控制地位,通过种种方式抽回出资[12]。
这就要求公司法必须有效地规制股东向公司借款或者要求公司为股东的借款提供担保等有可能变相地从公司抽回出资的行为。
向公司借款或者要求公司为股东的借款提供担保是控制股东变相抽回出资的常用方式。
一方面,控制股东自恃其控制地位,往往以畸低的成本甚至免费从公司获得借款,或者拖欠公司的款项;
另一方面,控制股东利用公司的资产为其借款设立抵押担保,或者利用公司的信誉为其借款订立保证合同。
这些做法都将可能使公司面临承担额外的风险而导致经营困难,并意味着直接或者间接地抽回出资。
本文开篇提及的猴王股份公司,就是控制股东利用其控股地位,通过借款、拖欠公司款项、让公司为自己或自己的关联公司提供担保,而把猴王股份公司彻底搞垮。
本来,公司拥有充足的流动资金是公司开展日常经营的重要基础,如果公司把自己的流动资金“让渡”给控制股东,必将在一定程度上影响公司的资金运作,故一般情况下,公司的经营者是不会轻易地借钱给公司股东,也不会随意为公司股东担保。
并且法律通常也明确禁止上述行为,如我国《公司法》、《担保法》及相关司法解释均规定,公司的董事、经理不得将公司资金借贷给他人,不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
且中国证监会对上市公司为他人提供担保问题也作了相关规定,明确要求上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。
但是,当控制股东具有控制公司的权利并滥用时,他们就可能左右公司经营层,导演出一幕幕控制股东从公司获得巨额借款或者向公司转嫁各种风险的现象,实际上变相地从公司抽回了出资。
因此,进一步从控制股东的角度明确其出资义务,禁止控制股东利用向公司借款或利用公司担保向公司转嫁风险,就意味着防止控制股东抽回出资,有利于维护公司和中小股东的利益。
2.保障控制股东履行出资义务的措施
控制股东违反出资义务的主要表现是在公司成立时出资不足,或者在公司成立后利用对公司的控制地位,以各种方式抽回出资、损害投资者利益。
此时,法律多规定可以揭开公司的面纱,直接追究控制股东的责任[13]。
事实上,公司资本显著不足,始终被作为导致适用公司法人格否认法理的重要因素之一。
如果出资人以公司方式组织经营,而又未具备足额资本,就可以认为出资人有利用公司法人格制度逃避股东出资义务的企图。
在实践中,大多数法院也都是依靠显示公司资本不足的事实,来证明公司独立存在的不公平性而揭开公司面纱[14]。
向公司借款或者要求公司为其借款提供担保是控制股东获取非法利益,违反出资义务的重要方式。
对此,还可以从两方面加以规制,一是对控制股东的控制权进行适当的限制,要求其尊重公司以及中小股东的合法利益,这将在后文论述控制股东的诚信义务时展开。
二是赋予中小股东知情权,要求控制股东披露相关的信息,便于中小股东进行监督,从而防止控制股东肆意侵害公司资产,以实现保证控制股东切实履行出资义务、保护投资者的目的。
当中小股东认为控制股东有用任何手段抽回出资的嫌疑时,可以公司法上的相关规定为依据对控制股东提起诉讼,要求控制股东将非法所得退还公司、赔偿中小股东所受损失,关于中小股东诉权问题也将在论述控制股东诚信义务时论及。
三、控制股东对中小股东的诚信义务
1.控制股东诚信义务的产生及发展
诚信义务,或称信义义务、信托义务。
美国公司法上称为fiduciaryduty,它源于信托法中受托人对委托人应当承担的责任,通常是指公司的高级管理人员即董事和经理对公司承担的注意义务和忠诚义务。
按照传统的理论,董事和经理之所以应当对公司承担诚信义务,是因为他们在公司结构中掌握了广泛的权力,因而其行为对公司具有较强的影响[15]。
传统公司法理论的诚信义务不涉及股东,但是随着中小股东的权利被控制股东的行为所损害的案件不断发生,理论界也开始将诚信义务的承担者扩展到控制股东[16]。
时至今日,大陆法系和英美法系都不同程度地在公司法上确立了控制股东对中小股东所负的诚信义务[17]。
纵观控制股东诚信义务在美国发展的历史,可以发现这是一个逐渐扩展深入,由控制股东在某些特殊情况下对中小股东的披露义务等发展成为比较系统的基于信托理论的诚信义务的过程。
1886年的Ervinv.OregonRy.&
Nav.Co.一案最先承认了少数股东的诉权,在此案中控制股东解散公司后又以不合理的低价购买了公司的财产,法院认为此时少数股东有权按照公平市场价格就其拥有的公司资产份额得到补偿。
1947年的Zahnv.TransamericaCorp.一案中,法院认定子公司的所有者对少数股东就以不合理低价买回少数股东的股份后立即处分的公司资产部分承担责任。
1955年在Perlmanv.Feldmann一案中,法院进一步认为董事和控制股东应当与少数股东分享销售股票所得的收益,如果该销售价格包含公司机会的收益。
到1969年,Jonesv.H.F.Ahmanson&
co.一案的判决以及加州最高法院的维持判决,最终改变了通常接受的控制股东的诚信义务的理论。
在此之前,法院认为控制股东对公司承担诚信义务,但是不直接对中小股东承担义务,而这一判例则宣称控制股东对中小股东直接承担诚信义务[18]。
2.控制股东承担诚信义务的原因
控制股东对中小股东的诚信义务能够最终确立的原因,笔者认为有三点。
首先,也是最基本的一个原因,是权利理论的发展以及权利滥用禁止法理的影响。
在自由资本主义的时期,经济的飞速发展要求更多的自由空间,人们认为权利神圣不可剥夺,政府以及法律的任务就是对其进行保护,充当“守夜人”（watchdog）的角色。
在这一时期,权利上所受的限制比较少。
但是随着社会经济的发展,过度使用权利而损害其他人或者社会公共利益的现象屡有发生,人们也逐渐认识到任何权利都不应该是绝对的。
对权利的行使进行一定的限制,防止权利人滥用权利,成为共识[19]。
在这一大背景下,控制股东的权利行使受到诚信义务的限制就成为必然了。
其次,权责相一致原则的体现。
正如美国第六巡回法院法官在Rothsehildv.Memphis&
CRCo.一案中指出的,“即使持有多数表决权也不必然带来义务除非持有人实际控制公司,是控制带来义务的,尽管早期有相反的判例”[20]。
作为公司的投资者,控制股东之所以应当承担对其他投资者的义务,“权责相一致”的自然正义原则是另一基础。
何费德在其理论体系中已经指出,权利与责任是相关联的名词,有权利必有责任,无责任必无权利[21]。
即当某一主体对其他主体享有权力（或者在效果上相当于权力的权利）时,应当要求权力（权利）的享有者对该主体承担一定的责任,以便对权力所有者进行一定的控制,防止其滥用权力,保护弱势者的合法权益,维护社会公正。
由于控制股东对公司的实际控制地位,控制股东对中小股东实际上具有类似于“权力”的绝对“权利”,控制股东的单方面行为将直接影响中小股东的合法权益。
而“权力的所有者将一直行使自己的权力,直到遇到限制为止”[22],因此,要求控制股东对中小股东承担一定的义务,可以使中小股东的利益得到保障。
最后,控制股东对中小股东承担诚信义务也是公司法中股份平等这一基本原则的要求。
作为信用社会聚集资本的重要工具,股份公司以股份平等作为其基本原则以保护投资者的利益。
依此原则,持有多数股份的股东当然应该对公司拥有多数的控制权。
但是,在控制股东实际控制公司的时候,一股一权的原则受到了威胁。
由于大股东对公司享有实际的控制权,控制股东所持有的股份在效力上和中小股东相比具有更大的优越性,其享有的权利优势往往大于其实际持有股份的比例。
换言之,按照“资本多数决”的议事规则,大股东的意思往往将中小股东的意思吸收了,而且控制股东享有其他股东不能接近的机会。
如果再加上潜在的“道德危险”因素,即大股东滥用控制权的可能（事实上,若没有任何约束的话,控制股东肯定会滥用其控制权的）,那么,中小股东的合法权益更无保障[23]。
所以,不能让中小股东将自己合法利益的保障寄托于控制股东的道德,那样将存在相当的道德风险。
也就是说,应明确控制股东承担对中小股东的诚信义务,才能平衡由于“资本多数决”的弊害而产生的不公平,才能更好的体现股份平等。
3.控制股东诚信义务的内容
详言之,控制股东对中小股东的诚信义务是指控制股东在行使股权时,应当以诚信原则为行为准则,不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获取自身的私利[24]。
公司是全体投资者的公司,在公司运营的各个环节,都不应当以牺牲中小股东的利益为代价追求公司的利益。
具体来说,这一义务可以分为两个方面。
首先,在股东大会的召开和决议过程中,应当使中小股东的股东权行使在程序上得到保证。
实践中许多股东会只是大股东的会议,中小股东根本不参加,更谈不上行使股东权。
这一现象的存在有其客观原因,即一部分小股东以投机为目的,关注公司股票的短期回报而非长期利益,当公司出现问题时不是积极行使股东权去解决问题,而是选择出让股票即“用脚投票”方式;
对其而言,参加股东会本来就不是目的。
另一方面,现代公司股权的高度分散使得公司的股东分布在全国各地,许多中小股东行使股东权的成本甚至远远高于其因此可能获得的收益。
对他们来说,即使股东大会的决议牵涉到其切身利益,参加股东会、行使股东权也是不经济的。
事实上,控制股东为了操纵股东大会,在召开或表决程序上设置障碍,阻碍中小股东行使权利的情况更是屡见不鲜。
因此,为了真正发挥股东大会的功能,保护全体股东的利益,在程序上为中小股东提供便利成为必要。
其次,股东大会以及董事会做出的决定应当维护中小股东的利益,不能在形式合法的外表下进行实质违法的行为。
按照公司法的一般理论,股东大会实行股份多数决的原则,股东大会依持有多数股份的股东的意志做出决议。
这是股份公司作为资合公司的基本要求,体现了资本的地位和作用[25]。
但是,资本多数决原则同样存在例外[26]。
为了真正实现股份平等,防止控制股东操纵股东大会,应当对控制股东的权利进行一定的限制,并赋予少数股东一定的额外权利。
正如某些学者指出的,“在多数股东与少数股东关系上,考虑如何保持多数股东的活力,又防止其有意或无意地对少数股东滥用权力”[27]。
例如,应当防止控制股东利用内幕信息进行交易,损害公司和中小股东的权益,因为控制股东有接触公司内幕信息或机会的便利。
股票市场上的交易本质上就具有高度的不确定性,具有一定的风险。
它要求所有的投资者在机会均等的前提下进行投资,这种机会的公平性是证券交易法所追求的最重要的目标[28]。
若控制股东利用其在公司中所处的特殊地位,取得内部信息,并利用内部信息获得利益或者回避损失,不仅是将损失转嫁给了中小股东,而且还破坏了证券市场的秩序,应当严格禁止。
4.对控制股东违反诚信义务的规制
（1）对控制股东表决权的修正
控制股东违反对中小股东的诚信义务的最常见手段是操纵股东大会,使股东大会成为实现自己目的的工具。
因此要保护中小股东的利益,就应当对控制股东的权利进行一定的限制,使中小股东的意志能得到体现。
累积投票制（cumulativevoting）是常用的一种制度。
依此制度,一个股东在选举董事时可以行使的有效投票权总数,等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。
股东可以将其有效投票权总数集中投给一个或几个董事候选人。
然后根据候选人得票的数量从多到少产生董事人选[29]。
这种方式有助于少数派股东的代表当选为董事,从而保护少数股东的利益。
否则,依照简单多数决原则,控制股东或股东集团便可以完全操纵每次的董事会人选。
这显然对少数派股东不利。
股东表决权排除制度,是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东不得就该事项行使表决权的制度。
这一制度有利于防止多数股东滥用表决权与公司进行关联交易损害公司利益,从而为少数股东的权益提供保护[30]。
德、日、意等大陆法系国家的《公司法》中都有关于股东表决权排除制度的规定。
欧共体1983年《关于公司法的第5号指令草案》第34条规定,在股东大会决议事项涉及公司与股东间的四种利益冲突时,股东及其代理人均不得行使表决权。
中小股东异议估价权（theappraisalrightofdissenters）,又称少数股东股份收买请求权,是指在股东大会就特殊事项如公司收购合并、营业让与、解散或者修改章程等做出决议时,若股东对上述特殊事项的决议持反对意见,则有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新做出独立评估,并且在不能达成一致的情况下最后退出公司,要求公司或者大股东以合理的价格购买其持有的股份[31]。
其法理是,基于公平之考虑,法律不能强迫少数异议股东继续留在结构及权利较其加入时均已作重大改变的公司实体中。
而公司法上的此种设计能较好地协调各方利益,一方面,公司法仅要求获得全部已发行股份过半数或三分之二以上的表决通过,公司即可实行涉及公司的重大决策,如与他公司合并、出售全部或大部财产、变更章程等。
另一方面,法律赋予反对决议的少数股东以评价补偿权,使得不愿接受公司重大变化的反对股东,能够在取得合理的金钱补偿后退出公司,以保护中小股东利益。
（2）对控制股东违反诚信义务的补救措施——中小股东诉权
《公司法》第111条规定,股东大会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。
这就赋予了股东在股东大会决议违法（包括召集程序违法、决议方法违法和决议内容违法）并且侵害其合法权益时提起诉讼,请求撤销决议的权利[32]。
从该规定的法理念可以推知,若公司控制股东的行为侵害中小股东的利益,即使不是以股东大会决议的方式作出,受损害的中小股东也可以对控制股东提起诉讼,因为控制股东和中小股东之间不存在直接诉讼的障碍。
当控制股东利用掌握的内幕信息进行交易获得非法利益时,中小股东可以其合法民事利益受损害为由直接提起对控制股东的诉讼,公司法不必另行规定[33]。
控制股东通过内幕信息交易或其他手段剥夺了公司的机会,获取了不当利益时,法律规定中小股东可以代表公司提起衍生诉讼。
由于公司利益与股东利益某种程度上的一致性,公司利益受损时实际上是损害中小股东利益,因此,当中小股东在代表公司提起衍生诉讼时,其自身的利益也就得到了保护。
衍生诉讼又称股东派生诉讼或者股东代表诉讼,英国最高法院将其定义为“由一个或多个公司股东提起的诉讼,其诉因在于公司,因此诉讼结果也归属于公司”[34],它是指当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉,或者说公司的操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时,股东以自己的名义代表公司提起诉讼,所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
高尔总结了众多的判例后指出,个别股东提起衍生诉讼有两个条件:
一是为错误行为者的过错不能在股东大会上由通常的方式得到合法化而免于追究;
二是即使该错误行为构成不能合法化的对少数股东的欺诈,也必须是行为者控制公司,且该诉讼应当得到多数独立股东的支持[35]。
之所以如此,也是为防止中小股东滥用诉权。
四、控制股东尊重公司独立人格的义务
1.公司独立人格的价值
公司作为独立的法人,有着独立于其股东的人格。
公司的独立人格表现在公司有独立的财产、独立的名称,能以自己的名义独立参加民事活动,享有民事权利,承担民事义务,特别是能用自己的财产独立地承担公司对外经营产生的一切债务。
而公司的独立责任恰恰意味着公司股东的责任是有限的,即公司以其全部财产承担公司的债务,即使不能全部承担,也不需要公司的股东替公司承担责任。
因而,股东对公司的义务只限定在其出资的范围内,使其承担的投资风险大大降低。
当然,公司是独立于其成员的法律实体这一公司法基本原则的确立经历了一个漫长的过程,在萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案中,英国上议院指出“从法律的角度讲,该公司（萨洛蒙有限公司）一经正式注册,就成为一个与萨洛蒙没有关系的法律的人,拥有自己独立的权利和义务,而非他的代理人”[36]。
这一判决充分确定了公司的独立人格,即使是在一人公司的场合,公司成员（股东）也能在公司独立人格的保护之下而享受有限责任的优惠。
时至今日,公司具有独立人格这一命题已经为公司法理论及各国公司法律实践所确认。
公司的独立人格是公司开展经营活动的基本前提,同时,既能使公司的股东因公司能独立承担责任而享受有限责任的好处,又能使公司的债权人因公司与其股东的真正分离而恰当地估价与公司进行交易的风险。
首先,对公司
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