新劳动法合同适应劳动合同法成于转型毁于规避.docx
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新劳动法合同适应劳动合同法成于转型毁于规避
（新劳动法合同）适应劳动合同法成于转型毁于规避
适应《劳动合同法》：
成于转型毁于规避
企业如何面对《劳动合同法》
作者：
常凯教授
入库时间：
2008年1月7日
《劳动合同法》将在明年一月一日实施。
企业应该如何面对《劳动合同法》？
企业界一个流行的说法是如何"应对"或"规避".笔者认为，法律是无法"应对"或"规避"的，法律只能是执行。
应对和规避法律，只会加剧企业的风险。
现实的问题是，我们相当的企业对于《劳动合同法》不适应，对此应该如何处理？
笔者建议，我们无法改变法律，我们只能改变自己。
积极的做法是，为适应《劳动合同法》，企业需要实施转型，即要从以往的以低劳动成本为基本竞争手段的企业发展模式，转型为以构建企业和谐劳动关系。
提高企业创新能力为基本竞争手段的发展模式。
应对法律将会产生法律风险
我国通信企业华为准备用10亿元买断7000名员工的工龄、让他们先离职再上岗的做法，在社会上引起了很大的争议和讨论。
因为事件发生在《劳动合同法》实施之前，所以讨论也就更有着重要的意义。
尽管华为声称自己并不是规避《劳动合同法》，而仅仅是一次人力资源的正常调整。
华为是我国民营企业的排头兵，我当然希望华为是这么想，也是这么做的。
但是社会还是认为华为此举有规避《劳动合同法》之嫌。
我觉得，社会上有各种猜测和评价，都是正常的。
华为此举的动机我们外人无法知晓，但可以肯定地是，华为这一做法，既无法规避《劳动合同法》，还会面临很大的风险：
第一，社会上普遍认为它在规避法律，这给华为的企业形象和声誉带来了负面影响。
第二，削减了企业的凝聚力。
华为说员工是"自愿离职"，是不是"自愿"，这恐怕有疑问。
7000多人能都是"自愿"的？
可能会有自愿的——拿到钱又能上岗的那部分员工，他们可能支持华为的这一做法。
但华为能够保证7000人都上岗吗？
不能再上岗的，华为又是如何保证他们是"自愿"的？
那些不是自愿离职的人，他们的权利如何保障？
如果企业用各种压力迫使工人不得不"自愿"，那么，企业将会承担"以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同"的法律风险。
而且，这样的举动削减了员工对公司的忠诚度，也削减了企业的凝聚力。
第三，据说华为拿出10亿元资金来解决这一个问题。
这是不是值得？
在遵守法律的前提下，还有没有比"先辞职再聘用"更好的处理办法？
肯定是有的。
比如可以采取定岗、定职、定责、定薪的方式，把以前按身份管理转变为按岗位管理，这个方式就很好地实现人员调整的目的。
因此，如果我是华为的老板，即使我能拿出这麽多钱，我也不会这样做，不值得。
现在，有相当一部分企业一谈《劳动合同法》就问怎么应对、怎么规避？
这样的做法显然是不正确的。
对一部已经获准颁布的法律来说，不管你喜欢也好，不喜欢也罢，你只能是执行。
当然，你可以对法律进行评论，说它哪里好，指出它哪里有不足需要修订，但您不能认为它不好就觉得可以规避、可以应对，法律是不能应对的，只能执行。
从这个意义上讲，无论是否真的要规避《劳动合同法》，华为这种做法很不值得提倡。
连续工龄要依法计算
《劳动合同法》规定，"劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同"，华为这次面临"先离职后上岗"的，都是八年以上的老职工，因此很容易让人想到是在规避《劳动合同法》。
是不是"先离职后上岗"工龄就中断，就得从头计算工龄了呢？
恐怕不是。
《劳动合同法》规定连续工作满十年，实际上是指在劳动关系在这个企业的存续期间为十年。
离职并不是一个法律概念，只是内部的调整。
真正中断劳动关系，是已经结算了工资、转办了社保关系、办了失业证、下岗证等等，这样工龄才可以不再连续计算。
还有些企业，暂时给你断了合同，中间隔个十天八天的，然后再聘用你再签合同，这种情况将来也很难达到目的。
目前，国家的立法机关和相关的劳动行政部门正在制订《劳动合同法》的法律解释和实施细则，年底之前就会颁布，对于哪些是有意规避法律的行为，有关条文肯定会做出规定。
所以，工龄如何计算并不是企业自己就能决定的，法律条文将来会作出规定，短期的有意为了规避法律而采取的行为将来恐怕很难有好的效果。
像那种让员工先辞职马上又上岗，或者中间象征性地隔一两个星期再上岗的，属于有意规避法律，这是无效的。
这种情况发生之后，工龄还是要连续计算的。
适度提高劳动力成本是我国经济发展的需要
《劳动合同法》的基本主旨是保护劳动者的权利，具体说来，就是通过这部法律，在劳动合同制度层面保障劳动者就业的稳定、职业的安定，它首先考虑的是劳动者的权益，现在劳动力流动非常大，劳动者心里非常不安。
这种状况对劳动者当然是不利的，所以《劳动合同法》对企业用工和合同的签订做了严格的规定，因此企业会有压力是可以理解的。
具体而言，企业的压力表现在什么地方？
首先是这部法律的实施会不会加大企业的劳动力成本。
劳动力成本高了将影响企业的竞争力，不能自主用人则很难发挥企业的优势。
企业有担心是可以理解的，但是这个问题要全面来看，我们现在的成本是不是合适？
如果说合适，《劳动合同法》增加了成本企业难以负担，这自然是很不公正的。
但是，假如我们原来的劳动力成本很低，没有达到适度的成本或者公平的成本，那《劳动合同法》就是维护公平，就是一部善法、好法了。
现实情况，并不是我们的劳动力成本过高了，而是我们的劳动力成本过低，20多年来企业以低劳动成本为基本竞争手段的现状必须改变。
要改变的原因，首先是劳动者不满意，现在各地不断发生劳动争议问题、劳资冲突问题，这些问题最后甚至酿成了突发性事件。
而问题的起因，很多和劳动者在经济发展当中没有获得相应的回报或者自己本来标准就不高的权利还受到侵害有直接关系，这些甚至直接影响到国家和社会的稳定，影响到整个国家的竞争力，所以要适度提高劳动力成本。
第二，提高成本对于企业来说虽然确实是增加了负担，但是也能够提高企业的竞争力。
劳动力成本不是压得越低越好，适度成本才是企业的正确选择。
成本不能单算，必须和产出结合起来算。
低成本、低产出，如果适当提高成本，稳定了劳动关系，调动了劳动者的积极性，企业的产出会更高。
第三，不仅仅国内劳动者已经不接受这种状况，低劳动力成本使得我们在国际贸易中面临着频繁的反倾销。
本来，我们出口的产品低附加值就低，用商务部长的话来说是几亿件衬衣换一架飞机，还面临着反倾销，而且这么多起反倾销案件我们几乎都败诉，好不容易占领的市场又丢了，这对企业的影响很大。
加入WTO我们不是关起门来做生意，而是打开门来做生意。
低劳动力成本，劳动力成本低到几乎可以忽略不计，以低于产品成本的价格去竞争，这在国际上不是通行的做法，因此诉讼那能不输？
最近，国际上还说我们国家的产品质量有问题，导致很多产品被召回。
国际上一些经销商打的招牌变成了"非中国制造"，这对我们的威胁很大。
这种势头如果得不到遏制，将来我们国家靠什麽去竞争？
因为，道理很简单，低劳动成本绝不可能有高素质的劳动者，而没有高素质的劳动者则不可能有竞争力。
凡是有竞争力的企业、有竞争力的国家，劳动力成本基本都是比较高的。
所以劳动力成本的提高是改变不了的发展趋势。
建立正常的市场竞争机制就要淘汰违法企业严格执行《劳动合同法》，小企业的成本将大幅度提高？
这也是一种误解。
成本肯定会提高，但提高到多少这是另一个问题。
这次的《劳动合同法》并没有大幅度提高劳动力工资标准，只是要求达到劳动法律所规定的劳工最低标准。
现实情况是一些小企业、一些非公企业连劳工最低标准都达不到，因此，这次提高标准仅仅是一种法律责任，在这点上必须严格执行，没有什么可争论的。
当然，也可能会有一些企业在《劳动合同法》颁布实施之后经营困难，但不能经营困难就可以非法经营。
一批企业被淘汰是正常现象，企业不可能都活着，健康的、规范的企业我们让它留下来，不规范的违法企业根本没有存在的必要。
市场要规范，要有规则。
只有淘汰了违法企业，规范的企业才能正常发展。
否则就是不公正竞争。
而且，我们并不是一下子就提得很高，是逐步提高。
现在提高得非常有限，如果很多企业就恐慌了，我觉得这是非常不必要的。
因为适度提高劳动力成本对企业是必要的、是必须的，是提高劳动力素质的途径。
大家看新闻可能已经知道，麦当劳从今年9月份开始给中国员工涨工资，不是涨一点而是大幅度提高，根据岗位不同从12%到56%，平均是30%.为什么这么做？
它不怕增加成本吗？
还是为了增加成本而增加成本？
绝对不是。
肯定有一种战略思考。
有媒体问我对麦当劳提薪有什么评价？
我说有两点：
第一是应该提，因为它十几年没提工资了；第二点，对企业竞争发展来说，这是一个非常明智的选择，最起码，提薪以后在同行业竞争当中麦当劳就占据了非常主动的位置。
麦当劳提薪以后谁最着急？
竞争对手最着急。
谁是它的竞争对手。
肯德基。
肯德基要琢磨一下，麦当劳这么做了，我下一步怎么办？
相互促进，这才是正常竞争。
无固定期限劳动合同是为了建立持续稳定的劳动关系企业的第二个压力在于无固定期限合同的规定。
许多企业要想办法规避它。
其实，这也是对《劳动合同法》存在误解。
无固定期限劳动合同不是中国的创造，市场经济国家基本都是以无固定期限合同作为合同的基本形式。
无固定期限合同对于企业是一种压力，不像过去一年一签，不要你终止合同就完了。
表面上看，一年一签对于企业似乎是一个好事，但是它的副作用我们是不是忽略了？
企业短期化，员工也短期化，员工不知道自己明年还在不在这儿，因此也就不可能培养出员工对企业的忠诚度，也就谈不上钻研业务提高竞争力了。
你不想要我，我还想找更好的去处呢！
合同一年一签就形不成劳资之间的互相信任，形成不了劳资合作的局面。
都短期化，和谐劳动关系怎么建立？
有人说，固定期限合同就是"铁饭碗"！
这完全是一种误解。
无固定期限合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同，其它的地方和固定期限合同一样，没有任何特殊的待遇。
如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者遇到可以裁员的情况，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员，不是说签了无固定期限合同就是终身制了，企业就得养着了。
而且，《劳动合同法》为了引导企业签订无固定期限劳动合同，还规定固定期限合同的终止有补偿，无固定期限合同终止之后没有补偿。
不用补偿，对于企业来说还能降低成本。
所以说，从长期看，无论是对员工还是对企业，无固定期限劳动合同都是有价值的，都是有利的。
企业不理解"无固定期限劳动合同"，在相当程度上是没有理解《劳动合同法》"促进企业和员工共同发展"的立法目的。
需要指出的是，无固定期限劳动合同在国外相当普遍，只是我们签短期合同签惯了。
前不久，我在上海讲课，问上海西门子电器有限公司张亚平副总裁，你们实施新的《劳动合同法》之后怎么做？
张总告诉我，他们今年4月份就全员转为签订无固定期限劳动合同——那时候《劳动合同法》还处在讨论阶段呢！
我一听很惊讶，就问为什么要这样做？
张总说，西门子在德国都是签无固定期限劳动合同的，到了中国以后，发现大多数中国企业是一年一签，他们这才入乡随俗。
多年的实践使他们觉得无固定期限合同对于企业长期竞争力是有好处的，而且他们知道《劳动合同法》会要求和鼓励签订无固定期限合同的，于是就事先占领制高点。
有人说，签订无固定期限合同、老员工多了，这会影响企业的创新。
我觉得，老员工多了和企业创新之间并不存在绝对的逻辑关系，很多企业把老员工当作自己的财富，这里面的关键是你怎样调动他的积极性，怎样加强管理，怎样采用更加有效的激励办法。
把老员工刷下去换上新员工就能够创新？
有这样一个逻辑关系吗？
不应该有。
我在日本教过书，对日本的情况有一些了解。
日本经济发展很重要的一点就是终身雇佣，虽然这个政策现在已经开始改变，但是理念没有被废弃——一个企业一定要留住员工，争取让员工在一个企业里面干上一辈子，员工序列工资的差异甚至比职务上的差异还大一些，工龄越长，待遇越高；待遇越高，你越喜欢这个企业，就越要干好。
西方企业特别是日本企业经常提到员工要忠于企业，现在国内的企业能对员工提出这个要求吗？
合同一年一签，明年还不知道会不会在这儿，员工怎么忠于企业？
要求员工忠于企业，员工也会对企业有一个预期：
我终身为这个企业服务，企业是否会照顾我的利益？
提高企业的违法成本是《劳动合同法》的一大特点
《劳动合同法》第14条规定：
"用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
"第82条规定"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
"有企业的朋友就问我，为什么要支付两倍工资？
这个问题很好解决，你跟他把劳动合同签了就完了。
你守法成本就低，你违法成本就高。
干嘛让人干了一年活儿却没跟人家签劳动合同？
法律作出这样的规定就是促使你守法，该签合同就得签合同。
过去不少法律，违反了就违反了，不执法的话也不会受到什么惩处，这样一来，守法的就吃亏。
《劳动合同法》里非常有意思、非常有意义的一点，就在于它可以促进法律的执行，而且特别把促进守法的动力放在企业主而不是劳动者身上。
假如我是劳动者的话，企业主你爱签不签，一年以后我找你，你就得跟我签无固定期限劳动合同，还得给我两倍工资。
于是，有企业主说，常老师，《劳动合同法》实施之后，员工可能会拿着它来找我的麻烦。
这个理解是对的，企业的压力在这儿。
将来企业面对的是一批法律意识和权利意识越来越强的员工。
劳动者将是促进《劳动合同法》实施的促进力量。
实际上，为了降低成本，守法是最好的办法，越规避成本越高，这样激励企业主执行《劳动合同法》。
《劳动合同法》旨在促进企业和员工共同发展
《劳动合同法》在起草过程当中一直存在着争论。
这很正常，在立法过程中，各方都有针对法律草案提出自己的意见的权利，立法的过程就是平衡各方不同意见的过程，某种意义上也是一个博弈的过程。
争论的焦点主要有三个方面：
首先是，在劳动关系法律调整过程当中，重点是保护劳动者还是保护企业？
是保护单方还是保护双方？
第二，劳动标准是高了还是低了？
第三，政府介入是多了还是少了？
这三个问题，最终的《劳动合同法》都做出了比较明确的回答。
第一个问题，《劳动合同法》是保护劳动者的，而不是双方同时保护。
这是因为，劳动关系是一个双方形式上平等而实际上并不平等的关系，劳动者是弱势。
现实生活中，强资本、弱劳工的问题越来越突出，由此引发很多社会的问题。
法律的作用就是扶持弱势达到双方权利的平衡。
但《劳动合同法》也不是仅仅停留在保护劳动者的层面，而是在保护劳动者的基础上构建企业和谐的劳动关系，促进企业和员工共同发展，这是立法的目的。
因此，《劳动合同法》不是为了保护劳动者而保护劳动者，也不是要抑制企业的发展。
其实，这个问题只要稍微想想就能明白，一个国家的立法怎麽会抑制国家的企业，使得企业都不发展呢？
如果真是这样，那国家将来怎么去竞争？
只是企业应该怎么样发展，是短期急功近利、竭泽而渔，还是长期、持续地提高内在竞争力的发展？
第二个问题，客观地说，我们过去的劳动标准是低的，在整个经济发展过程当中劳动者并没有分享到经济发展所带来的、本应该享有的成果。
这次通过《劳动合同法》，能够使得劳动者分享到一定的成果，但这次并没有大幅度提高劳动标准，仅仅是在程序上更严格一些。
第三，有人说对企业的监管，《劳动合同法》规定得太多太严格了，应该让市场去决定，国家少干预。
这个说法是站不住脚的，劳动力市场不像别的市场，靠自发不行，要有公权力介入，公权力介入最主要的就是加强法制，而这恰恰是中国在改革过程当中薄弱的一环。
比如我们的企业在产权方面越来越规范了，但在劳动力问题上却存在很多缺陷，这些缺陷已经影响到整个经济的发展。
因此，政府监管非常重要。
政府监管靠什么？
靠法律规定。
这次相关的规定就比较严格了，企业要承担责任，这次《劳动合同法》的法律责任中有14条涉及到企业，很多企业觉得接受不了，什么原因？
是因为过去我们的劳动法规太宽松了，几乎是没有任何约束，企业想怎么着就怎么着，老板想怎么办就怎么办。
这种在发达国家是不可能的，我到德国、英国等欧洲国家包括北美加拿大访问，那里的企业主们都很羡慕中国的投资环境。
德国制订的劳动方面的法规比我们严格多了，对企业的管制比我们严格多了，按照国内企业主的说法，德国的企业岂不是完全不发展了？
恰恰相反，这种情况下企业更有发展，德国制造是世界上质量最好的。
所以说，并不是国家管得越少企业就越有竞争力。
企业要适应《劳动合同法》就必须转型
对企业来说，《劳动合同法》的颁布实施应该是一个严峻的挑战，还会带来不小的压力。
怎样化解压力？
既然规避法律成本更高，正确的选择就是改变自己。
用最简单的话说，企业必须转型，这是非常重要的。
大法律环境变了，我们过去那种经营方式、管理方式已经不适应了，我们必须去适应法律，我们改变不了法律，我们只能改变自己，而且我们也需要改变自己。
怎么转型？
企业的发展模式要转型，要从过去以低劳动力成本为基本竞争手段的发展模式转变为以构建企业和谐劳动关系、提高企业创新能力为基本竞争手段的发展模式。
低劳动成本在一定时期内是可以用的，但如果作为一种长期的战略选择恐怕是不合适的。
不光对一个企业来说是这样，对于一个国家来说也是这样。
我一直认为，《劳动合同法》颁布之后企业将有新的发展趋向，整个市场恐怕也面临着洗牌，谁能适应谁就能有发展、就有竞争力。
人力资源管理也要转型，过去，人力资源管理在相当程度上就是对企业老板负责，老板让你怎么做就怎么做；今后，人力资源管理应该把劳动关系的调整、员工关系的调整作为自己最基本的任务，把员工当作企业发展的动力。
还有，很多企业精简了人力资源管理部门，精简的目的就是想降低成本，人力资源管理部门人越少越好，干的活儿越多越好。
这样做，你是一个小老板时是可以的，但如果是一个大型企业，是一个发展型企业，那就行不通。
更为关键的是，国内不少企业缺乏劳动关系战略，基本上只是单个的、技术性的管理。
人力资源管理实际是连接企业和员工的桥梁，要使双方结合到一起，形成合力。
现在却形成一个悖论：
人力资源管理越来越发达，劳资冲突越来越严重。
这个悖论的存在证明有我们在人力资源管理方面有许多该做的却没做到，证明人力资源管理面临着很迫切的转型。
我一直主张，人力资源管理应该以劳动法律作为依据开展工作，人力资源管理应该法制化，这在当前是最直接的、最现实的问题，比如招聘后必须按照法律去跟劳动者签订合法的劳动合同，而且一个月内必须签完，不签完就必须付两倍工资。
比如，解雇必须有条件，要向劳动者说明情况。
再比如，遇到符合签订无固定期限情况的时候，要签订无固定期限合同。
要做到这些，我们需要有一个严密的企业管理制度。
企业主现在为什么会有压力？
就是我们的管理制度不严格，招聘、考核包括薪酬制定的随意性很大，现在一遇到问题就不知道如何解决，就像不少企业主的担心：
签了无固定期限合同以后员工没有积极性了怎麽办？
为什么国际大品牌的公司实行无固定期限劳动合同后，他们的员工依旧有积极性？
如果你的企业发生这种情况，只能说明你的管理不到位，你调动不起员工的积极性。
因此，你要加强企业的管理，改变现在的管理模式、管理理念、管理内容、管理绩效考核的标准。
这一点，对于人力资源管理既是挑战但也是机遇——如果我们能适应，如果我们能改变，那我们整个的管理水平就会得到提升。
作者是:
中国人民大学劳动关系研究所所长常凯教授
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