看案例学法条中卫国脉重大资产重组法律案例分析.docx
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看案例学法条中卫国脉重大资产重组法律案例分析
上市公司重大资产重组法律案例分析
——以中卫国脉重大资产重组为研究对象
一、中卫国脉重大资产重组的交易背景与主要经过
（一）中卫国脉的基本情况
中卫国脉是国内第一家数字集群商用共网运营商，也是目前国内商业用户较多的数字集群运营商。
公司前身为上海通信开发服务总公司。
1999年，中卫国脉整体划入国信寻呼有限责任公司，此后随着国信寻呼整体并入中国联通，中卫国脉也成为中国联通旗下一家控股子公司。
2004年控股股东国信寻呼将所持股权转让给中国卫通，公司也随之更名为中卫国脉通信股份有限公司。
2009年，中国卫通与中国电信签署无偿划转协议，中国卫通将持有的中卫国脉股权无偿划转给中国电信。
（二）重大资产重组需要解决的主要问题
第一，增强持续盈利能力。
中卫国脉的主营业务已多年亏损，且依靠自身力量扭亏无望。
重大资产重组可以增强中卫国脉的持续盈利能力。
第二，解决同业竞争问题。
中卫国脉被划给中国电信后，成为中国电信旗下唯一的一家A股上市公司。
中国电信旗下还有两家H股上市公司中电信和中通服。
如果不进行资产重组，中国电信旗下三家上市公司将在数字集群、综合电信销售、呼叫中心和增值业务、通信工程业务中形成同业竞争。
重大资产重组可以改变上市公司的主营业务，进而解决同业竞争问题。
（三）重大资产重组的主要经过
中卫国脉的重大资产重组可谓一波三折。
1、第一次重组（2009年10月至2010年6月）
第一次重组时，中国电信计划将中卫国脉的主营业务置出，同时将优质酒店资产、酒店行业信息化解决方案业务、土地资源整合和房地产开发业务注入中卫国脉。
虽然该方案通过了国务院国资委和上市公司股东大会的审核，但由于酒店资产盈利能力较差、酒店信息化和土地资源整合业务开展具有不确定性等原因，重组方案没有获得证监会并购重组委的审核通过。
2、第二次重组（2010年7月至2010年12月）
第一次重组被证监会否决后，中卫国脉随即召开董事会第六届十八次会议，决定继续推进公司重大资产重组。
针对证监会并购重组委对第一次重组的否决意见，中卫国脉董事会通过了关于补充、完善重大资产重组方案等议案，决定暂时不开展土地资源整合和房地产开发业务。
因中国电信未能如期完成重大资产重组方案的修改，中卫国脉于2010年12月6日决议终止本次重大资产重组，并承诺后续三个月内不再筹划重大资产重组事宜。
3、第三次重组（2011年4月至2012年5月）
（1）2011年4月8日中卫国脉发布公告，称控股股东中国电信正在策划与中卫国脉的重大事项，并停牌。
法律依据
《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》（国资发产权[2009]124号）
国有股东就本次资产重组事项进行内部决策后，应当按照相关规定书面通知上市公司，由上市公司依法披露，并申请股票停牌。
同时，将可行性研究报告报省级或省级以上国有资产监督管理机构预审核。
国有股东为中央单位的，由中央单位通过集团母公司报国务院国有资产监督管理机构。
国有股东为地方单位的，由地方单位通过集团母公司报省级国有资产监督管理机构。
《上市公司信息披露管理办法》
上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人应当及时、准确地告知上市公司是否存在拟发生的股权转让、资产重组或者其他重大事件，并配合上市公司做好信息披露工作。
（2）2011年4月28日中卫国脉董事会审议通过重大资产重组预案并予以公告。
法律依据
《重组办法》
上市公司应当在董事会作出重大资产重组决议后的次一工作日至少披露下列文件，同时抄报上市公司所在地的证监会派出机构：
（一）董事会决议及独立董事的意见；
（二）上市公司重大资产重组预案。
（3）2011年5月31日中卫国脉董事会审议通过重大资产重组草案。
预案与草案的区别：
预案是交易活动的基础性方案，董事会决定进行交易并对交易结构有整体性的认识即可构成预案；草案是在预案的基础上，随着评估、审计等工作完成后形成的更为精确、细致的交易方案。
两者基本的区别是评估、审计等工作是否完成。
（4）2011年6月24日接到国资委同意资产重组方案的批复。
关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知（国资发产权[2009]124号）
国有股东为公司制企业，且本次重组事项需由股东会（股东大会）作出决议的，应当按照有关法律法规规定，在国有资产监督管理机构出具意见后，提交股东会（股东大会）审议。
（5）2011年6月28日中卫国脉临时股东大会审议通过了重大资产重组方案。
（6）2011年10月11日接到证监会《行政许可申请受理通知书》。
（7）2012年3月1日接到并购重组委将于近日审核重大资产重组的通知，股票停牌。
《重组办法》
上市公司在收到证监会关于召开并购重组委工作会议审核其重大资产重组申请的通知后，应当立即予以公告，并申请办理并购重组委工作会议期间直至其表决结果披露前的停牌事宜。
（8）2012年3月2日中卫国脉董事会审议通过了更新后的中卫国脉与中国电信股份有限公司之间的《盈利补偿协议》。
（9）2012年3月6日中卫国脉公告称并购重组委有条件通过重大资产重组方案，并于次日复牌。
《重组办法》
上市公司在收到并购重组委关于其重大资产重组申请的表决结果后，应当在次一工作日公告表决结果并申请复牌。
公告应当说明，公司在收到证监会作出的予以核准或者不予核准的决定后将再行公告。
（10）2012年3月16日按证监会《反馈意见函》的要求，董事会审议通过了中卫国脉与中国电信集团实业资产管理中心之间的《盈利补偿协议》。
（11）2012年3月31日证监会核准重大资产重组方案。
《重组办法》
上市公司收到证监会就其重大资产重组申请作出的予以核准或者不予核准的决定后，应当在次一工作日予以公告。
（12）2012年5月18日中卫国脉公告《重大资产重组暨关联交易实施情况之实施情况及股份变动报告书》及中介机构的意见书。
《重组办法》
证监会核准上市公司重大资产重组申请的，上市公司应当及时实施重组方案，并于实施完毕之日起3个工作日内编制实施情况报告书，向证监会及其派出机构、证券交易所提交书面报告，并予以公告。
上市公司聘请的独立财务顾问和律师事务所应当对重大资产重组的实施过程、资产过户事宜和相关后续事项的合规性及风险进行核查，发表明确的结论性意见。
独立财务顾问和律师事务所出具的意见应当与实施情况报告书同时报告、公告。
（四）交易结构图
本次重组前，中卫国脉的股权结构如下图：
本次重组过程如下图：
重组完成后，中卫国脉的股权结构如下图：
二、中卫国脉重大资产重组的交易结构
（一）本次重大资产重组的交易结构
本次重大资产重组包括资产和业务出售及资产购买两部分。
中卫国脉拟向中国电信出售与数字集群、综合电信销售、呼叫中心和增值业务、通信工程业务相关的资产和业务，拟出售资产和业务的评估值为7,147.39万元，中国电信以现金支付对价。
中卫国脉拟向中电信以非公开发行股份方式购买其持有的商旅公司100%股权，商旅公司100%股权的评估值为32,547.82万元；中卫国脉拟向实业中心以非公开发行股份和现金方式购买其持有的通茂控股（通茂控股全资拥有或者控股共计7家酒店，分别为上海通茂、新疆银都、新疆鸿福、合肥和平、余姚河姆渡、瑞安阳光和慈溪国脉）100%股权，通茂控股100%股权的评估值为174,517.65万元。
本次发行价格为定价基准日前20个交易日的公司A股股票交易均价，即14.92元/股。
根据上述拟购买资产的评估值和发行价格，本次拟非公开发行股份133,993,356股，剩余7,147.39万元以现金支付。
（二）交易结构的法律性质
1、本交易构成重大资产重组
根据《重组办法》，上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：
Ø购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；
Ø购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；
Ø购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。
Ø购买、出售资产未达到前款规定标准，但证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。
2、本交易应提交并购重组委审核
根据《重组办法》，证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组审核委员会（并购重组委），以投票方式对提交其审议的重大资产重组申请进行表决，提出审核意见。
并购重组委设立的意义在于，证监会对特别重大的资产重组交易，将以类似于IPO的证券监管态度来对待。
《重组办法》第四十六条规定，上市公司申请发行股份购买资产，应当提交并购重组委审核。
因此，由于本交易涉及发行股份购买资产，因此需要提交并购重组委审核。
除发行股份购买资产外，需要并购重组委审核的法定情形还包括：
Ø借壳上市；
Ø上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上；
Ø上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产；
Ø
上市公司实施合并、分立的；
Ø证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。
值得一提的是并购重组委与证监会的关系。
虽然《重组办法》等明确了并购重组委的职责，《上市公司并购重组审核委员会工作规程》（2011年修订）也明确证监会根据并购重组委审核意见对并购重组申请作出予以核准或者不予核准的决定，但并购重组委本身并不是独立的行政主体，因此，重大重组还需要得到证监会的正式核准。
3、本交易不构成借壳上市
对于本交易，其效果是中国电信的酒店管理、商旅服务等业务注入上市公司。
有新闻报道将其称为借壳上市。
但我们认为，根据《重组办法》第十二条对借壳上市的定义，本交易并非严格意义上的借壳上市。
借壳上市与一般的资产重组相比，其基本区别之一就是控制权是否发生变更。
实际控制权是否发生变更，其判断的依据在于证监会《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》。
根据该规定，虽然中卫国脉的控股股东发生变更，但公司实际控制权并未发生变更。
中卫国脉的年度报告也一直将国务院国资委列为实际控制人。
因此，虽然中卫国脉的控股股东由中国卫通变为中国电信，但其实际控制人没有发生变化，因此，本交易不属于借壳上市。
三、上市公司进行重大资产重组的业务流程
（一）初步磋商及保密
上市公司与交易对方就重大资产重组事宜进行初步磋商时，应当立即采取必要且充分的保密措施，制定严格有效的保密制度，限定相关敏感信息的知悉范围。
上市公司及交易对方聘请证券服务机构的，应当立即与所聘请的证券服务机构签署保密协议。
上市公司关于重大资产重组的董事会决议公告前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常波动的，上市公司应当立即将有关计划、方案或者相关事项的现状以及相关进展情况和风险因素等予以公告，并按照有关信息披露规则办理其他相关事宜。
（二）聘请中介机构
1、中介机构的职责
上市公司应当聘请独立财务顾问、律师事务所以及具有相关证券业务资格的会计师事务所等证券服务机构就重大资产重组出具意见。
独立财务顾问和律师事务所应当审慎核查重大资产重组是否构成关联交易，并依据核查确认的相关事实发表明确意见。
重大资产重组涉及关联交易的，独立财务顾问应当就本次重组对上市公司非关联股东的影响发表明确意见。
根据《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》，经证监会核准的具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的证券公司、证券投资咨询机构或者其他符合条件的财务顾问机构，可以作为财务顾问从事上市公司并购重组财务顾问业务。
在重大资产重组业务中，上市公司一般多聘请证券公司作为财务顾问。
《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》没有对“独立财务顾问”做规定。
《重组办法》规定的“独立财务顾问”并非财务顾问的特殊类型，而是强调作为上市公司聘请的财务顾问，应当独立履行职责，对公众负责。
2、中介机构的审慎尽责与履职保障
证券服务机构在其出具的意见中采用其他证券服务机构或者人员的专业意见的，仍然应当进行尽职调查，审慎核查其采用的专业意见的内容，并对利用其他证券服务机构或者人员的专业意见所形成的结论负责。
上市公司及交易对方与证券服务机构签订聘用合同后，非因正当事由不得更换证券服务机构。
确有正当事由需要更换证券服务机构的，应当在申请材料中披露更换的具体原因以及证券服务机构的陈述意见。
3、对资产评估的特别要求
第一，资产交易定价以资产评估结果为依据的，上市公司应当聘请具有相关证券业务资格的资产评估机构出具资产评估报告。
第二，重大资产重组中相关资产以资产评估结果作为定价依据的，资产评估机构原则上应当采取两种以上评估方法进行评估。
（三）董事会对重大资产重组事项的审核
1、董事会的职责
上市公司董事会应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性、评估方法与评估目的的相关性以及评估定价的公允性发表明确意见。
上市公司董事会应当就重大资产重组是否构成关联交易作出明确判断，并作为董事会决议事项予以披露。
2、独立董事的特殊职责
上市公司独立董事应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。
上市公司独立董事应当在充分了解相关信息的基础上，就重大资产重组发表独立意见。
重大资产重组构成关联交易的，独立董事可以另行聘请独立财务顾问就本次交易对上市公司非关联股东的影响发表意见。
上市公司应当为独立董事履行职责提供必要的支持和便利。
3、董事会决议的通过
根据《公司法》第一百二十五条，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
（四）股东大会对重大资产重组事项的审核
根据《公司法》及《重组办法》，上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。
四、国资委对重大资产重组的审核
根据国资委《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》，国有股东为公司制企业，且本次重组事项需由股东大会作出决议的，应当在国有资产监督管理机构出具意见后，提交股东大会审议。
因此，对于国有企业重大资产重组，在董事会作出决议后，股东大会作出决议前，需要提交国有资产监管机构审核。
国资委对本交易的审核，主要是从资产评估结果备案及重大重组审批两方面把握。
（一）评估备案
在本交易中，中国电信转让下属酒店、商旅服务公司产权以及收购中卫国脉基础电信业务构成了“产权转让”和“收购非国有单位资产”。
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国资委令第12号），企业有产权转让、收购非国有单位的资产，应当对相关资产进行评估，并应报国资委备案。
（二）国资委对重大资产重组出具意见
根据《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》，国有资产监督管理机构收到国有股东关于本次资产重组的书面报告后，应当在10个工作日内出具意见，并及时通知国有股东，由国有股东书面通知上市公司依法披露。
（三）重大资产出售与国有资产进场交易
根据《企业国有资产法》等法律法规，国有产权转让原则上应进场交易。
但是国有资产进场转让也有例外，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部令第3号），对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。
国务院国资委、财政部《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权〔2006〕306号）再次扩大了直接协议转让的范围。
《通知》规定，对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者所出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。
因此，在各级国资委所属企业的内部资产重组中，只要国资委认为“确需采取直接协议转让的”，可以采用直接协议转让方式，而不需要进场交易。
根据《通知》，“内部资产重组”的判断标准是，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。
根据上文的股权结构图可知，中国电信直接持有中卫国脉50.02%的股权，通过控股子公司中电信持有中卫国脉2.76%的股权，中国电信还持有中电信70.89%的股权以及实业中心100%的产权。
因此，中电信及实业中心向中卫国脉转让其持有的酒店、商旅服务企业股权，可以采用直接协议转让的方式。
五、证监会对重大资产重组的审核
证监会的审核是对重大资产重组的最后一道把关程序。
证监会根据《重组办法》第十条，主要从上市公司独立性、持续盈利能力及历史上产权变动的合规性等角度审核。
根据中卫国脉披露的交易报告书等资料，证监会在预审过程中关注的问题主要包括：
（一）上市公司的独立性
上市公司独立性可以从业务、资产、财务、人员、机构等五个方面是否独立于控股股东、实际控制人来判断。
本次交易中，证监会关注的问题包括：
1、拟上市公司对中国电信授权使用资源是否具有依赖性
证监会发现，拟注入上市公司的商旅公司，取得了中国电信授权使用118114号码、4008118114号码、SP代码、的互联网站和WAP门户、号百手机客户端的预订业务应用等；中电信所属的所有互联网网站内，涉及商旅业务的经营授权给商旅公司经营，此外，商旅公司目前使用的商标也是经中国电信授权许可使用。
因此，证监会要求独立财务顾问和律师发表明确意见，说明商旅公司是否具备独立经营能力。
独立财务顾问及律师解释称，商旅公司已经取得了和WAP门户的所有权；4008118114号码属于中国电信的正常业务安排，不存在对中国电信的依赖；中电信所属互联网网站内涉及商旅业务的经营权不具有重要性；号百手机客户端预定量较小对商旅公司不造成重要影响。
因此，上述资源的授权是否具有稳定性不会对商旅公司的持续经营能力构成重大不利影响。
此外，中国电信承诺保证无偿授权商旅公司使用118114号码和SP代码。
商旅公司也将采取多种措施提高独立性。
2、是否有利于减少关联交易
证监会要求中卫国脉说明本次交易是否有利于上市公司在业务、资产等方面与控股股东、实际控制人保持独立。
中介机构核查后认为，中卫国脉的关联交易收入占比由2010年的28.03%提升至2011年1-9月的70.76%,是中国电信为确保中卫国脉维持上市地位，保护中小股东利益而安排的，重组完成后，中卫国脉的盈利能力将得到根本性改变，因此将不再进行目前的关联交易，有利于提高上市公司的独立性。
（二）上市公司的持续盈利能力
证监会审核发现，中卫国脉重组完成后的净资产收益率约为4.48%，远低于同期全体上市公司平均净资产收益率14.42%的收益率，因此要求中卫国脉说明本次重组方案是否合理，是否符合上市公司及中小股东的利益。
独立董事、独立财务顾问解释称，重组完成后，中卫国脉的主营业务为旅游业，而按照证监会的行业分类，旅游业和旅馆业上市公司2010年的平均净资产收益率分别为7.33%和5.03%，两个行业总体平均净资产收益率为6.77%。
按照这一数值，中卫国脉重组完成后的净资产收益率排在26家同行业上市公司中的14位，处于中间位置。
而且，旅游和酒店行业的特性为现金流充沛，收益稳定性强，与重组前相比，中卫国脉由2010年亏损转变为2012年盈利约1.3亿元，较大程度上提升了上市公司盈利能力。
（三）历次产权变动瑕疵及其解决
作为存续时间较长的大型国有企业，中国电信旗下多项资产的权属变动情况存在瑕疵，这些问题也是证监会所关注的。
拟注入上市公司的上海通茂等七家酒店在经营过程中，共涉及22次股权变动，但经核查发现，在历次产权变动中，多次变动未经中国电信批准，或缺少相应的股权变动资料（如未履行审计、评估程序）。
作为补救措施，中国电信对历史上的股权变动出具确认函，确认该等股权变动有效，转让价格公允、合理，不存在国有资产流失的情形，且承诺若因前述股权变动未履行的程序而导致上市公司遭受任何经济损失，中国电信将给与足额的补偿。
因此，独立财务顾问和律师均认为历次股权变动有效。
六、重大资产重组的实施
（一）实施进展情况的披露
根据《重组办法》，证监会核准上市公司重大资产重组申请的，上市公司应当自收到证监会核准文件之日起60日内及时实施重组方案，并于实施完毕之日起3个工作日内编制实施情况报告书，向证监会及其派出机构、证券交易所提交书面报告，并予以公告。
证监会于2012年3月31日核准后，于5月18日宣布重组交易实施完成。
（二）锁定期安排
根据《重组办法》，属于下列情形之一的，36个月内不得转让：
Ø特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；
Ø特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；
Ø特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。
除上述情形之外的其他情形，特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让。
在本交易中，资产出售方中电信及实业中心均为控股股东中国电信控制的关联人，因此两家公司均承诺自股份发行结束之日起36个月内不转让本次发行取得的股权。
（三）盈利预测补偿
根据《重组办法》，资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。
在本次重组交易中，通茂控股虽然用两种方法进行评估，但最终以资产基础法作为定价依据，因此不适用上述规定。
商旅公司的定价是按照中企华出具的《资产评估报告》中确认的资产评估结果确定的，并以收益法的评估结果作为定价参考依据，因此，中电信与中卫国脉签署《盈利预测补偿协议》，中电信同意，在商旅公司注入后三个会计年度内，经会计师事务所审核确认的实际盈利数未达到《资产评估报告》中预测商旅公司的净利润数，中电信同意将其以商旅公司认购的股份总数按一定比例计算股份补偿数，该部分股份将由中卫国脉以1元总价回购并予以注销。
七、重大资产重组的信息披露及停牌复牌
因重大资产重组对公司股票产生的重大影响，所以《重组办法》对重大资产重组的信息披露上有以下特殊要求：
Ø临时公告。
上市公司关于重大资产重组的董事会决议公告前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常波动的，上市公司应当立即将有关计划、方案或者相关事项的现状以及相关进展情况和风险因素等予以公告。
Ø董事会决议的披露。
上市公司应当在董事会作出重大资产重组决议后的次一工作日至少披露董事会决议及独立董事的意见、上市公司重大资产重组预案，同时抄报上市公司所在地的证监会派出机构；本次重组的重大资产重组报告书、独立财务顾问报告、法律意见书以及重组涉及的审计报告、资产评估报告和经审核的盈利预测报告至迟应当与召
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