二级建造师资料.docx
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二级建造师资料
纠纷主要种类和法律解决途径
一、建设工程纠纷的主要种类
民事纠纷和行政纠纷
1.民事纠纷--民与民
（1）民事纠纷的分类：
财产（合同纠纷、损害赔偿纠纷）、人身（名誉权纠纷、继承权纠纷）
（2）民事纠纷的特点：
主体法律平等、权利义务争议、可处分性（财产）
合同纠纷、侵权纠纷最为普遍和重要的民事纠纷
2.行政纠纷---官与官、官与民
（1）行政纠纷的特征：
从属法律性、一定裁量性、单方意志性、强制性、无偿为原则
（2）行政机关的行政行为种类：
行政许可、行政处罚、行政奖励、行政裁决
二、民事纠纷的法律解决途径
主要途径有：
和解、调解、仲裁、诉讼、争议评审机制（新方式）
1.和解：
民与民的自愿互谅，无须第三方介入，可以在民事纠纷的任何阶段进行
诉讼阶段：
和解--撤回起诉、中止诉讼---法庭制作调解书
仲裁阶段：
和解--裁决书或调解书
和解后，不具有强制执行力，一方不履行，按照和解协议承担违约责任，不能直接申请法院强制执行
2.调解：
第三方介入
主要方式：
人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解、专业机构调解
3.仲裁：
一裁终局制度，仲裁裁决不能上诉，生效的仲裁裁决书和调解书，有权向人民法院申请强制执行
（1）根据达成的协议，自愿将纠纷提交中立第三方作出裁决
（2）没有仲裁协议，不能启动仲裁程序
（3）限于民商事仲裁，对于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不能仲裁
（4）仲裁具有的特点：
自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、执行的强制性和广泛性
4.诉讼：
法院审理、裁判、执行
原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人
（1）民事诉讼的特点：
公权性、程序性、强制性、
公权性：
人民法院代表国家意志行使审判权
程序性：
诉讼三个阶段（一审、二审、执行程序）
三、行政纠纷的法律解决途径
行政复议、行政诉讼
1.行政复议：
向法定行政复议机关申请民与官
（1）行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，请求法定行政复议机关审查行政行为的合法性、适当性
（2）行政复议的特点：
行政机关侵犯合法权益、作出行政决定之后提出、向法定行政复议机关申请、书面审查为主，不调解为原则
（3）不服复议决定，仍可诉讼
2.行政诉讼：
向法院申请民与官
（1）行政诉讼的特点：
法院解决争议、监督行政机关依法行政、被告只能是行政机关、
民事诉讼制度
一、民事诉讼的法院管辖
1.管辖：
法院之间受理第一审民事案件的分工和权限
（1）级别管辖：
根据案件的性质、影响、诉讼标的的金额确定级别管辖（基层人民法院、中级、高级、最高级）
（2）地域管辖：
¤一般地域管辖：
”原告就被告“--被告住所地作为确定管辖的标准
¤特殊地域管辖：
合同纠纷：
由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同履行地主要指合同标的的交付地点
建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地
¤专属管辖：
法律规定的
不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷
¤协议管辖：
书面约定案件管辖范围
适用于合同纠纷、其他财产权益纠纷，其他财产权益纠纷包括：
物权、知识产权中的财产权
书面协议选择：
被告住所地、原告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地、与争议有实际联系的地点
不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规
施工合同纠纷适用于一般地域管辖、协议管辖、不适用于专属管辖
地域管辖：
被告住所地、合同履行地人民法院管辖
协议管辖：
发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地范围内，人民法院管辖
（3）移送管辖和指定管辖
移送管辖：
无管辖权，不属于本院管辖，移送到有管辖权的法院，受送法院如认为不属于管辖范围，不得再自行移送，要报请上级人民法院
指定管辖：
有管辖权，但特殊原因，不能行使，报请上级指定。
如有管辖争议，协商，协商不成报请共同上级
（4）管辖权转移：
上级有权审理下级的第一审民事案件。
上级对下级，无管辖权变有管辖权
（5）管辖权异议：
当事人向受诉人民法院主张该法院无权管辖，在提交答辩状期间提出，受诉人民法院受理异议之日起15日内作出裁定
二、民事诉讼当事人和代理人
1.诉讼代理中，最常见的是委托诉讼代理人
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉，必须由委托人的特别授权
授权委托书仅写”全权代理“而无具体授权情形的，不能认定为诉讼代理已获特别授权
三、民事诉讼的证据和诉讼时效
1.民事诉讼的证据
（1）证据的种类：
陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证言、鉴定意见、勘验笔录
（2）证据的保全
证据可能灭世或以后难以取得情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前，向证据所在地、被申请人住所地或有管辖权人民法院申请保全证据
申请证据保全，需要提供担保
（3）证据的应用
证据应用的内容：
证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准
¤举证时限（有效举证期限）
一审普通程序审理民事案件，人民法院指定当事人举证的时限不得少于30日，人民法院征得双方同意后，可以少于30日
简易程序审理案件，人民法院指定的举证期限可以少于30日
¤质证：
当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，进行质疑、说明、辩驳
证人的质证：
出庭作证，不得旁听法庭审理，审判人员和当事人可以对证人询问
鉴定人的质证：
出庭接受当事人质询，
经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问
¤认证：
证据的审核认定法院审查判断
审核认定的规则：
对单一证据的审核认定：
证据与案件的关联程度，各证据之间的联系综合审查判断
不能作为或不能单独作为认定案件事实依据的证据：
非法的、瑕疵证据
可以作为认定案件事实依据的证据
数个证据对同一事实的证明力
2.民事诉讼时效
（1）法定时效期间，未向法院提起诉讼，依据法律规定消灭其胜诉权的制度
超过诉讼时效期间起诉，如果符合民事诉讼法规定的起诉条件，法院仍然应当受理
超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制;超过诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持
当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题阐明和主动适用诉讼时效进行裁判
（2）不适用诉讼时效的情形
可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但如下债权请求权不予支持：
存款、债券、投资关系产生的出资请求权、其他
（3）诉讼时效的种类
普通诉讼时效：
2年
短期诉讼时效：
1年，身体受伤害赔偿的、拒付租金
特殊诉讼时效：
国家货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效为4年，海上货物运输为1年
权利的最长保护期限：
实际侵害超过20年的，不予保护
（4）诉讼时效期间：
从知道或应当知道权利被侵害起计算
（5）诉讼时效的中止和中断
中止：
老天造成、客观、外界的原因;诉讼时效期间的最后6个月内，诉讼时效期间继续计算
中断：
当事人行为造成的，提起诉讼、提出要求或同意履行义务而中断，中断后，诉讼时效期间重新计算
四、民事诉讼审判和执行程序
审判程序：
一审程序、二审程序、审判监督程序
（一）审判程序
1.一审程序：
起诉--受理---开庭审理---简易程序
普通程序：
立案之日6个月内审结
简易程序：
立案之日3个月内审结
受理：
符合起诉条件的，7日内立案
简易程序：
标的额为各省市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审
2.二审程序：
上诉程序、终审程序
上诉期间：
不服一审判决的，在判决书送达之日15日内向上一级人民法院提起上诉;不服第一审裁定的，在裁定书送达之日起10日内向上一级提起上诉
上诉状：
通过原审法院提出;直接向第二审法院上诉的，二审法院5日内将上诉状移交原审人民法院
3.审判监督程序：
再审程序---翻案
（1）有审判监督权限的法定机关或当事人申请，人民法院对判决、裁定、调解书再次审理的程序
（2）人民法院提起再审程序：
必须是判决有错误，裁定中止原判决的执行
（3）当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
人民法院收到再审申请书3个月内审查
（4）申请再审的时间：
翻案时效
在判决、裁定生效后6个月内提出申请再审，不适用中止、中断和延长的规定
（5）人民检察院的抗诉
（二）民事诉讼执行程序
审判程序是产生裁决书的过程，执行程序是实现裁决书内容的过程
1.执行程序的概念：
人民法院执行机构依法采取强制措施
2.执行根据
是当事人申请执行、人民法院移交执行、人民法院采取强制措施的依据
执行根据的主要内容：
（1）人民法院制作的民事判决书、裁定书、生效的调解书等
（2）人民法院作出的刑事判决书、裁定书
（3）仲裁机构制作的生效仲裁裁决书、仲裁调解书
（4）公正机构作出的公证债权文书
（5）人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定
（6）支付令
3.执行管辖：
财产部分，由被执行的财产所在地人民法院执行;其他的，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行
4.执行程序
执行申请---执行开始---向上一级人民法院申请执行（申请执行书6个月内未执行的，可以申请）
仲裁制度
仲裁的三项基本制度：
1.协议仲裁制度：
必须依法订立仲裁协议，才可以仲裁
2.排除法院管辖制度：
仲裁、诉讼只能选择一个，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权
3.一裁终局制度：
裁决作出后，再申请仲裁或者诉讼，不予受理;除非裁决被撤销，可以重新达成仲裁协议申请仲裁，或起诉
一、仲裁协议和仲裁受理
（一）仲裁协议
1.仲裁协议的形式：
采用书面形式，口头无效;包括合同中订立的仲裁条款和其他书面形式达成的请求仲裁的协议可以表现为合同中订立的仲裁条款、独立于合同而存在的仲裁协议书
2.仲裁协议的内容
合法有效的仲裁协议的法定内容:
（1）请求仲裁的意思表示：
表示要明确，确定，否则无效
（2）仲裁事项：
争议，当事人在仲裁协议中约定。
可以协议补充
（3）选定仲裁委员会：
仲裁协议中约定2个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择一个，否则协议无效。
3.仲裁协议的效力
对当事人的法律效力：
只能仲裁
对法院的约束力：
排他
对仲裁机构的法律效力：
不可超出仲裁范围
仲裁协议的独立性：
合同无效，仲裁协议有效
仲裁协议效力的确认：
有异议，在仲裁庭首次开庭前提出，双方请求裁定对象不同的，由人民法院裁定
当事人申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定仲裁机构所在地中级人民法院管辖，不明确的，仲裁协议签订地或被申请人住所地的中级人民法院管辖
（二）仲裁受理
1.条件：
有效仲裁协议、具体的请求和事实、受理范围
2.审查与受理：
收到仲裁申请书之日起5日内审查是否符合受理条件
3.财产保全和证据保全：
（1）向仲裁委员会提出书面申请，仲裁委员会将保全转交被申请人住所地或财产所在地或证据所在地有管辖权限的人民法院裁定
（2）或者直接向有管辖权的人民法院提出保全申请
保全措施后30日内不依法申请仲裁的，人民法院解除保全
二、仲裁审理的法定程序
法定程序：
仲裁庭组成、开庭和审理、仲裁和解与调解、仲裁裁决
1.仲裁庭组成
普通程序：
3人，各自选1人+共同选1人（首席仲裁员）
简单程序：
1人，共同选定
2.开庭和审理
（1）当事人协议不开庭的，可以书面审理
（2）仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，涉及国家秘密除外
（3）仲裁庭可以作出缺席裁决：
申请人缺席，视为撤回仲裁申请;被申请人缺席，仲裁庭可以缺席审理并作出裁决
3.仲裁和解与调解
（1）仲裁和解：
申请仲裁后，可以自行和解，达成和解协议（和解可以在任何阶段执行）---
可以撤回仲裁申请，反悔的，仍可以根据原仲裁协议申请仲裁---重新发动仲裁
可以申请仲裁庭根据和解协议制作裁决书，不能重新发动仲裁
（2）仲裁调解：
仲裁庭作出裁决前，双方同意下，主持调解
调解达成协议的，当事人可以撤回仲裁申请，可以请求仲裁庭根据调解协议制作调解书或裁决书，签字生效
调解不成的，及时作出裁决，裁决书作出生效
（3）仲裁裁决
3人：
服从多数，服从首席仲裁员
三、仲裁裁决的执行
（1）仲裁裁决的执行效力：
当事人向人民法院申请执行，申请执行有效期2年
（2）仲裁裁决的不予执行
仲裁翻案，错案才能翻
没有仲裁协议的、无权仲裁、违反法定程序、证据伪造、隐瞒证据、仲裁员违法行为
法院裁定不予执行，当事人重新达成仲裁协议，可以仲裁，可以诉讼
调解与和解制度
一、调解：
公了第三人主持下进行人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解、专业机构调解
二、和解：
自愿协商，达成协议，没有第三人参与
（1）阶段：
诉讼前、诉讼中、执行中、仲裁中
（2）和解的效力;和解协议不具有强制性
2Z208050行政强制、行政复议、行政诉讼制度
一、行政复议---民告官
1.当事人申请和参加下，上级行政机关对下级行政机关的行政行为进行审查合法性和适当性
2.申请时效：
知道具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请
3.行政复议的范围（官---民）
（1）行政处罚不服、行政强制措施不服、认为侵犯合法、认为违法、认为没有依法办理
（2）不能提起行政复议的：
行政处分（官--官）、行政机关对民间纠纷的调解（民---民）
不可以复议，不可诉讼的：
抽象行政行为（官--全民）、行政批复和行政处罚（官--官）、行政机关对民间纠纷的调解（民--民）
4.行政复议受理：
5日审查，依法决定是否受理
5.行政复议决定：
受理行政复议申请之日起60日内作出行政复议决定
工程建设标准
一、工程建设标准的分类
国家标准、行业标准、地方标准、企业标准
国家标准和行业标准又分：
强制性标准、推荐性标准
制定程序：
准备、征求意见、送审、报批
1.国家标准：
由国务院建设行政部门审查批准，国务院标准化行政部门编号，联合发布，复审一般实施5年后进行一次
2.行业标准：
没有国家标准需要行业统一技术要求的，国务院有关行政部门制定，包国务院标准化备案，公布国家标准后，行业标准即行废止
3.地方标准：
没有国家标准，也没行业标准，又需要在地方范围统一的要求。
公布国家标准或行业标准后，地方标准废止
4.企业标准：
企业生产的产品没有国家标准、行业标准的
施工单位的质量责任和义务
一、施工单位对施工质量负责
建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人、施工管理负责人
二、总分包单位的质量责任
承担连带责任，总承包单位负责，对分包单位的质量承担连带责任
三、按照工程设计图纸和施工技术标准施工的规定：
谁设计谁修改
施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，设计文件和图纸有差错，提出便可，不能擅自修改工程设计
四、材料，设备检验检测的规定
1.建筑材料、构配件、混凝土实行检验制度（进场检验）
2.涉及结构安全的试块、试件、材料：
监理见证现场取样送检
送检的比例不得低于取样数量的30%：
承重结构的混凝土试块、承重墙体的砂浆试块、防水材料、水泥、承重结构混凝土使用的掺加剂
建设单位等质量责任和义务
一、建设单位的质量责任和义务
（1）依法发包工程
（2）依法提供原始资料
（3）限制不合理的干预行为
（4）依法报审施工图设计文件：
施工图设计报送县级以上建设行政部门
（5）依法实行工程监理
必须实行监理的：
1.国家重点2.大中型公用事业3.成片的住宅小区工程4.外国援助资金工程5.学校、体育场等
（6）依法办理工程质量监督手续
建设单位在领取施工许可证或开工报告前，办理工程质量监督手续
（7）依法保证建筑材料符合要求：
谁采购谁负责
（8）依法进行装修工程：
主体或承重结构变动的装修工程，施工前建设单位委托原设计单位提出设计方案，
（9）违法行为承担法律责任
二、其他单位的质量责任和义务
1.设计依据和设计深度
设计单位根据勘察成果文件进行工程设计，设计文件符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限
2.依法规范设计单位对材料的选用
选用建筑材料、构配件和设备的，注明规格、型号、性能等技术指标，质量符合国家规定，设计单位不得指定厂商除特殊要求的材料等，
3.依法对设计文件技术交底
设计单位就审查合格的施工图设计文件向施工单位详细说明
三、工程监理单位的质量责任和义务
1.依法承担工程监理业务：
资质等级范围内，承担监理业务，不得转让监理业务
2.回避隶属关系或利害关系
监督与被监督的关系，自行回避，否则，建设单位可以依法解除委托关系
3.监理依据和责任
监理的衣服：
法律、技术标准、设计文件、承包合同
4.监理形式：
旁站、巡视、平行检验
竣工验收制度
一、竣工验收的主体和法定条件
1.竣工验收的主体：
建设单位收到竣工报告，组织设计、施工、监理单位进行竣工验收
2.具备的法定条件
（1）完成合同约定内容
（2）有完整的技术档案和施工管理资料
（3）有主要材料、设备进场试验报告
（3）有主要材料、设备进场试验报告
（5）有施工单位签署的工程保修书
二、施工单位提供的档案资料
建设单位在竣工验收后3个月内，向城建档案馆报送工程档案
三、规划、消防、节能、环保等验收
1.竣工规划验收：
县级城乡规划部门
竣工验收6个月内报送竣工验收资料
2.竣工消防验收：
公安机关消防机构
大型人员密集场所和特殊工程需公安机关消防机构验收，其他工程，建设单位验收后，报备案
3.竣工环保验收：
环保局
环境影响报告书、报告表、登记表
试生产建设项目，建设单位自建设项目投入试生产之日起3个月内，申请环境保护行政主管部门竣工验收
四、节能验收：
总监理工程师主持
五、竣工结算、质量争议的规定
1.竣工结算审查期限
单项工程竣工后，承包人提交竣工验收报告同时，提交竣工结算报告和完整的结算资料，发包人审查听出审查意见
（1）500万以下，发包人接到竣工结算报告和资料的20天
（2）500-2000万，30天
（4）2000-5000,45天
（5）5000万以上，60
建设项目总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30内审查完成
2.竣工工程质量争议处理
（1）承包方责任处理
施工人原因导致质量不符合约定，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建，请求减少支付工程价款的，应予支持
（2）发包人责任
提供的设计有缺陷、提供材料、设备不符合强制性标准、直接指定分包人分包专业工程，承担过程责任
（3）未经竣工验收擅自使用的处理
未竣工验收，发包人使用后，又以使用部分质量不符合约定的为由主张权利，不予支持
承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任
六、竣工验收报告备案的规定
竣工验收合格之日起15日内备案，建设行政主管部门发现有违反质量规定的，责令停止使用，要求重新组织竣工验收
竣工验收备案的文件：
竣工验收备案表、竣工验收报告、认可文件、证明文件、质量保修书
住宅工程还提交住宅质量保证书、住宅使用说明书
建设工程质量保修制度
一、质量保修书和最底保修期限
1.承包单位向建设单位提交质量保修书，在提交竣工验收报告时
质量保修书的明确：
工程保修范围、保修期限、保修责任
2.建设工程的最低保修期限
（1）基础设施工程：
设计文件规定的工程合理使用年限
（2）屋面防水工程、防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏：
5年
（3）供热与供冷系统：
2个采暖期、供冷期---各2年
（4）电气管线、管道、设备安装、装修工程：
2年
二、质量责任的损失赔偿
1.保修范围、保修期限内的质量问题：
施工单位造成或者非施工造成的，先维修后算账;不可抗力的，按国家政策各方分担
2.质量保证金：
合同约定的，从应付工程款中预留保证金，承包人在缺陷责任期内用于缺陷维修的资金
（1）缺陷责任期：
6个月、12个、24个月，具体由发承包双方在合同中约定
从竣工验收之日起计算
（2）预留保证金的比例：
国有投资，按照工程结算价款总额5%左右预留保证金，社会投资采用预留保证金方式的，可以参照执行
（3）质量保证金的返还
履约到期，申请返还，发包人收到申请14日内核实，核实后14日内返还承包人
三、违法行为承担的法律责任
企业申请晋升资质等级或增项，在申请之日前1年内有未履行保修义务，造成严重后果的，不予批准
施工安全事故的应急救援与调查处理
一、安全事故等级
按照伤亡、重伤、直接经济损失划分：
关键的几个数字记住
（1）特别重大：
30人以上，100人以上，1亿以上
（2）重大：
10-30人，50-100人，5000万-1亿
（3）较大：
3-10人，10-50人，1000万-5000万
（4）一般：
3人以下，10人以下，100万-1000万
二、综合应急预案：
应急机构、预案体系及响应程序、事故预防及应急保障、应急培训及预案演练
三、应急演练计划：
每年至少一次应急预案演练，每半年组织一次现场处置预案演练
四、施工总分包单位的职责分工：
总承包单位统一组织编制应急预案，按此，各自建立组织或人员，定期演练
五、施工生产安全生产事故报告：
事故发生单位概况、发生时间地点现场情况、事故经过、已经人员伤亡和初步直接经济损失、已经采取的措施、其他
六、事故调查：
发生60日内提交事故调查报告
伤亡人数变化补报：
发生30日内上报，交通、火灾的7日内上报
施工现场安全防护制度
1.《建筑法》规定，施工企业编制施工组织设计时候，制定安全技术措施
2.对专业性较强的工程项目，编制专项安全施工组织设计+安全技术措施
一、编制安全技术措施和施工现场临时用电方案
1.<<安全生产管理条例>>规定，施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案
2.5台以上设备或设备总容量在50KW以上的，编制用电组织设计
3.5台以下设备或设备总容量在50KW以下的，制度安全用电和电气防火措施
二、编制安全专项施工方案：
单独编制安全技术措施文件
一定规模的危险性较大的分部分项工程需要编制专项施工方案
编制专项施工方案，附具安全验收结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，专职安全生产管理人员现场监督1.基坑支护与降水工程2.土方开挖工程3.模板工程4.吊装工程5.脚手架工程6.爆破工程7其他危险性工程
以上
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