种法地社会学视角.docx
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种法地社会学视角
种法地社会学视角
内容提要：
民间法，犹如法律文化一样，还无一致而确信的含义，其理论与实践意义也还未清楚.从法社会学角度看，其最直接的理论意义在于为法学提供了一种新的视角或方式，扩展了法学的视野，丰硕了作为法学研究对象的法的内涵。
关键词：
民间法国家法法的社会学视角方式秩序
“民间法”是苏力先生在其高作《法治及其本土资源》中第一次利用的，这一概念的提出或许只是一种偶然，但其后所引发的反应与争辩，可能连作者本人也始料未及。
[1]关于“民间法”的研究与讨论也超出了他原先所利用的涵义，扩展与深化而去。
“民间法”到底如何界定，与作为国家正式标准的法律标准是什么关系，深切的研究尚待时日。
本文拟从法社会学的角度，探讨“民间法”概念的提出所具有的法学方式论意义。
一、概念的提出与争议
“民间法”的概念是从分析“秋菊”们的困惑中，从批判普适主义的法制中提出的，苏力以为，所谓“现代的”法律只是正义的一种，没有资格代表语境的、普适的权利界定和权利爱惜，没有资格自称“大写的真理”，因为“任何法律制度和司法实践的全然目的都不该是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。
”可是，秋菊的困惑说明，中国今世正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。
咱们必需对流行的西方式权为中心的普适主义和本质主义进行反思，多多关注法治的本土资源的利用。
[2]（p30）
在此，涉及到的一个深层问题，也正是中国法制建设必需面对的一个难题，即作为国家标准的正式法在实际运作中和民间非正式的标准（“民间法”）究竟是什么关系？
存在着什么样的冲突？
国家法律在现代化进程中是不是压制了民间法及其他传统标准（道德、风俗、宗教和行业伦理等）的成长？
是不是忽略了这些非正式法律和标准曾长期有效地调整着的那些社会关系？
“民间法”之于我国法理的现代化具有什么意义？
对这些问题的回答并非一日之功，也不是只靠理论探讨就能够解决，但既然问题的核心在于国家正式标准的“国家法”与民间非正式标准的“民间法”之间的关系，弄清“民间法”是什么当属首要的问题。
民间法发端于人类学家和社会学家关于社会整体标准的熟悉，社会之存在与进展依托于秩序，秩序之维持那么靠的是标准。
标准有多种多样，渊源于国家权威者称之为法律，其他那么取得了多种多样的称号：
“非国家法”、“非官方式”、“本地法”、“适应法”、“民间法”等等。
非正式标准（民间法）与国家法并非相安无事，其彼此的渗透与吸收，冲突与消解在任何国家任何时期都存在。
因此，非正式的标准能够也必需进入法学的视野，展现其对秩序的意义，宣称其对法律的阻碍。
其实，在“民间法”的概念提出之前，关于非出于国家的标准的熟悉与论述早就存在。
依照昂格尔的明白得，法有三种类型：
互动适应法、官僚治理法和法制体系法。
“在最普遍的意义上讲，法律仅仅是反复显现的、个人和群体之间彼此作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当取得知足的彼此的行为期待。
我将称其为适应法或彼此作用的法律。
”[3]（p46）关于适应法来讲，其要紧的特点表现为事实判定与价值判定难以区分，“事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问题明确区分开来。
”[3]（p46）适应法还有不具有公共性和实在性的特点，和专门不精准。
而官僚治理法那么与适应法不同，是由一个具有政府特点的组织所确立和强制的公布规那么组成。
具有公共性和实在性。
法制体系法是指法律秩序和法律制度，它不仅具有公共性和实在性而且具有普遍性和自治性。
[3]（p49-50）享利。
莱维。
布律尔曾说，“只要对社会生活简单地观看一下就可使咱们相信，除由政权强加的法律规那么外，还存在着某些法律规定，或至少是有法律效劳的规定。
过去存在，此刻仍然存在着一些并非整体社会的组织权限中产生的法律。
即有超国家法，也有国家法。
”[4]（p22）在此，“超国家法”是具有法律特点或至少有法律效劳的不是政权强加的规定。
给“民间法”下的概念是，“没有被官方当局正式认可的，但在实践中被必然范围人们——不管是不是在一国之内——普遍同意认可的法律体系，并局限于那种对官方式的有效性有着独特阻碍、补充、对抗、修正乃至破坏着官方式的法律体系。
”[5]（p30）“民间法”被以为是与法律有关的非正式的标准体系。
在中国，“民间法”更多地与费孝通先生所说的“乡土中国”联系在一路，尽管“乡土中国”此刻是不是还存在还很难说。
梁治平先生以为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因此在国家法之外，可用“民间法”来归纳。
国家法“能够被一样地明白得为由特定国家机构制定、公布、采行和自上而下予以实施的法律”。
而民间法，要紧指“如此一种知识传统，它生于民间，出于适应乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因此具有自发性和丰硕的地址色彩。
”民间法表现形式多种多样，包括人情、礼俗、家法、适应等。
[6]这一观点大体上代表了国内的共识，即民间法是处于国家法之外的调整乡土中国秩序的自发流传的传统的规那么体系，这种规那么体系因与国家法价值观念相悖而成了法治现代化进程中最难逾越的障碍。
解决的方法无非有二，一是法治之普适主义所要求的“送法下乡”，以“国家法”去减弱民间法的兴盛地位，“教鱼游泳”[7]；另一种那么是苏力先生所高声疾呼的“通过咱们的尽力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻。
”“慢慢形成一种有利于沟通、明白得的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作。
”[8]（p6五、75）或如季卫东所说的从“以礼入法”的状态回到真正意义的“礼法双行”[9].
也有学者从法的有效性角度以为民间法是社会学有效性视野下的法，这种视野强调法对社会生活发生的实际作用和阻碍，并非考虑标准内容本身是不是公正，标准之间有无冲突，也不涉及义务人遵守标准和服从制裁的动机。
“所谓民间法，意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由必然权利提供外在强制力来保证明施的行为规那么。
就中国而言，包括家法族规、乡规民约、宗教标准、秘密社会标准、行业规章和少数民族适应法。
”[10]普遍以为，与国家法相较，民间法具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特点。
乡土性是指民间法孕育或根植于乡村，以朴实、简练、方便、合理、易操作的标准形式标准人们应该做什么、如何做。
地域性指民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，作用范围有限。
自发性是指民间是在长期的社会活动中自然形成的。
内控性那么指民间法的运行没有外在强制力的保障，要紧靠主体的认同来实施。
[11]可是，相反的声音也同时存在，许多人对此提出了质疑，民间法是一种标准，能在实际的社会生活中调整与约束人的行为，但这种标准能不能被称为“法”？
其确切的内涵与外延如何界定？
在严格的法学意义上，若是民间的标准可称之为法，那么法的概念如何界定？
由此可见，民间法的概念界定是一个不太清楚的范围。
实质上，不管名称有什么不同，民间法与国家法的区分是以国家/社会的二元模式为前提的，即出自国家的具有普适性的清楚的能够具体操作的标准是国家法或官僚法，相反，出自社会的自发形成的具有地址性和模糊性的内控性标准即是民间法。
从头制度经济学的角度看，民间法能够看做是由宗族、行会等民间组织供给的一种制度效劳，国家法那么能够看做是由国家政治组织供给的另一种制度效劳。
[12]可是也有人以为，在国家法与民间法之外，存在着所谓的“第三领域”，即美国加州大学黄宗智教授提出的超越国家/社会的二元模式的观点。
黄氏通过对三个县（直隶的宝坻、四川的巴县与台湾的淡水）1760年代至清末的628件官府档案的民事案件文书的分类研究发觉，在清朝，提交官断的纠纷有相当数量在诉状已呈以后和庭审之前了结。
而实现此种解决的机制是：
诉讼一旦提出，一样都会促使社区/宗族加紧调解工作。
同时，地址官吏以常规会对当事人人得出的每一诉讼，反诉与请求做出某种评断。
这些意见被发布、宣读、或告知当事人，从而在寻求和解的协商当中很有阻碍。
反过来，地址官吏审案意见一样是遵从成为法典中制定法的指导，而民间调解者那么要紧关切如何讲和与彼此妥协。
这两方的彼此作用乃至在清朝就已实现了部份制度化，组成了司法体系中第三领域的重要部份。
[12]由于他对第三领域的表述含糊不清，因此遭致了许多批评。
但是，这种观点仍是极具启发性的。
因为任何标准的本义都在于解决社会纠纷，解决的途径有多种，能够是国家法的，也能够是民间规那么的，还能够是国家法和民间规那么的彼此作用。
现代法治国家代替性纠纷的解决方式（ADR）与多元化纠纷解决机制愈来愈受到重视，如谈判、调解、仲裁等，已经超越了国家与社会的二元区分。
在我国，民间法概念提出的另一前提是法律的移植与本土化问题。
法律移植是任何国家法制进展进程中都面临的问题，不独中国。
可是，依据克利福德。
吉尔兹观点，法律是一种地址性知识。
（注：
“法律确实是地址性知识；地址在此处不只是指空间、时刻、时期和各类问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地熟悉与对可能发生的事件的本地想象联系在一路。
”吉尔兹：
《地址性知识：
事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：
《法律的文化说明》增订本，三联书店1998年第2版，第126页。
）在移植的进程中就会显现一个难题，即外来知识与本地知识的融合与冲突。
如何和谐这种冲突，实现二者的融合，是每一个国家法制建设所必需解决的一个问题。
对中国而言，这种冲突加倍明显。
因为中国的本地知识（传统文化）与外来知识（西方式治）截然不同。
因此，中国的法制进展问题事实上是如何解决移植的法律的本土化或化本土。
对那个问题有两种相反的观点。
一种观点以为：
中国传统的礼治秩序里没有现代法治的种子，中国的本土知识里没有现代法制建设能够借鉴的资源，中国的法制现代化进程就必需是克服礼治，改变传统的进程。
[13]另一种观点那么以为，中国的法制建设必需依托本土资源，外来的知识不是普适性的，每一种文化都有自己独特的价值，没有必要也不能改变。
法制形态象文化一样多种多样；中国的国家法若是不与活生生的民间法相和谐就只能会变成如诺内特和塞尔兹尼克所说的压制型法[14]，而与法治的自治型法背道而驰。
由此，法律移植与本土化的和谐就成了民间法概念提出的另一意义之所在。
二、问题的分析
对民间法的关注与研究，是中国法学视野开阔的标志。
它标志着法学视野中的“法”开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。
但关键的问题是，在现代中国，民间法的生存空间到底有多大？
其自身状况如何，它对法制建设有何意义？
它对秩序的作用要紧表此刻什么地址？
民间法的形成完满是自发的吗？
换言之，中国的法制现代化寄希望于什么样的本土资源？
依一样观点，民间法要紧指“民间”（专门是农村）的宗族法、家族法、适应法、礼俗、宗教法等。
在近代以前，中国的传统社会中确实存在着完整的、在国家权利调整之外的民间标准。
这也是一些学者研究民间法所依托的证据。
在传统中国，案件审判第一依据的不是“法”，而是“情”，即人情。
第二是“理”，彼此联结即为“情理”，所谓“律例者，本乎天理人情而定”是也。
[15]“情”与“理”（礼）即是中国的民间法。
这种“法”往往比国家法加倍被适用。
可是这种“理”的具体内容是什么？
自近代以来，传统中国经历了空前的和长时刻的解体、动荡和社会秩序重构，在这一进程中，文化的、社会的、组织的、国家的、民族的、乡村的、观念的，都发生庞大的转变。
若是说新中国成立之前，中国的乡村社会的整体状况仍然如费孝通先生所说的“处于蜕变进程中”，民间法领域里的“礼治”、“德治”、“宗法”仍然占据乡村秩序的重心的话，建国后的情形就大不相同了。
各类运动与改革政策，使国家权利延伸到乡村生活的方方面面，传统的程序被打破，传统的风俗、礼法、适应、交往方式，乃至家法程规都受到了冲击，或被批判，或被禁止。
乡土中国发生了“翻天覆地”的转变。
随后，随着改革开放政策的实施，农村秩序又一次经历了变迁与重构，传统的民间标准，如家法家规、适应、礼俗大多已成“流水落花”。
关于这一点，社会学、人类学的研究可提供许多的证据。
如关于民间仪式的研究，郭于华对座落于陕北黄土高原的老革命依照地骥村的考察，刻画出民间社会与国家权利之间的互动的生动图景。
“国家政治的仪式化运作弥漫于农人的日常生活，改变着人们原有的整合的生活逻辑和乡土社会的文化景观。
这是近半个世纪的进程，这一进程表现为国家仪式对传统家庭和社区仪式的替代，革命意识形态和运动话语对地址性知识的替代，和领袖崇拜对神灵、帝王崇拜的替代。
”“改革开放后，社会仍然没有完全离弃仪式化动作。
”[16]国家通过这种政治的仪式化对基层社会进行了改造和重构。
有关宗族问题的一个研究体此刻一个对族谱的进展的描述里。
一样情形下，族规、族约都体此刻族谱里。
刘晓春对江西宁都县的一个客家村落的族谱——《东山罗氏族谱》的调查，揭露了民间的族规族范与国家权利之间的互动，或说族规族范如何随社会变迁的改变而转变、进展。
清朝光绪年间的《第十三修族谱》的修撰例那么第一强调：
“谱也者，因此明昭穆，辨尊卑，分疏戚，为一家之纲领也；盖昭穆不明，穆得以紊昭，尊卑不辨，卑得以逾尊，疏戚不分，疏得以间戚。
……昭穆正那么礼义生，尊卑辨那么孝悌行，疏戚分那么亲亲。
”与之比较，1994年的《十五修族谱》的族规改变甚大：
“
（一）提倡爱国爱人民爱科学爱劳动，遵守公共秩序的社会公德。
反对一切腐朽的恶习和思想，与一切违背精神文明建设的思想和行为作坚决的斗争，提倡讲文明讲道德，祠规要求普及理想、文化教育、法治教育，增强精神文明建设；
（二）提倡讲秩序，祠规要求做一个有利于人民，对人民有奉献的人，做到勤劳致富，友爱团结，遵纪遵法，不损害他人利益和公共财产，不扰乱社会秩序，对所有祠堂和庙宇和名胜古迹加以爱惜和维修，严禁盗窃或采取任何手腕侵占或毁灭；（三）提倡尊老爱幼，祠规要求尊老爱幼，夫妻和谐，兄弟姐妹友爱团结勉励进步，严格教育子女，切忌娇生惯养，供养老人……”[17]关于族谱的解读固然会涉及到许多复杂的问题。
本文所关注的是，在这种进展变革中，民间法（包括族规、仪式、礼治秩序、道德）到底发生了哪些改变，这种变革有何秩序意义？
从以上的研究调查，也从现实状况来看，所谓乡村的“民间”法早已不是昨日的“民间之理”了，其内容中早已渗透了国家的政治意识形态，其形式也已不是传统的旧样子了。
就乡村的自治程序来讲，的确已经“礼崩乐坏”。
在这种前提下，法制建设所依托的确实是一个不确信和模糊的本土资源。
民间标准的躯体仍然存在，但却失却了“灵魂”，无法完成对秩序的建构了。
而且，传统的原有的民间标准及其所确立的乡村自治，也并非是如一些学者所想象的那样田园诗般美好。
中国古代的乡村自治，“只是是乡绅自治”，其“组织能力的源泉逃不脱宗族势力、传统伦理、经济依附乃至混混政治的范围。
”[18]而宗族势力依托的是个人的道德自律。
礼治传统、宗法的文化无法为以平等为核心的现代法治观念提供任何滋养。
其实，也正是因为“情理大于法”的传统才使国家法只停留在本本中，才使中国的法制建设进程曲折而艰巨。
从另一方面看，即便国家权利不干与或干与乡村秩序的进展，其内部也总会显现变革的力量。
因为任何社会都是进展转变的。
转变的动力无非有两个，一是外部强加的力量，二是内部自发的改变。
固然，与前者相较，内部自发变革更为稳妥和合理，可是历史是不能够选择的，就如中国传统文化面对西方文化的扩展而不能不调整自身一样，乡村的传统被国家权利及外部其他力量改变或摧毁也是不可幸免的选择。
中国乡村传统的被打破或曰改变是内因外因一起作用的结果。
因为从一种整体的角度来看，依据马克思主义的观点，任何制度和观念都是以必然的经济为基础的。
民间法标准也不例外，随现代经济的进展，乡村中的社会关系必将进展改变。
据社会学的调查研究，在现代农村中，商业关系慢慢取代了地缘关系和血缘关系的重腹地位。
“中国的乡村正在商业化和移民的冲击下在社会层面走向割裂。
”“农村中的社会分层已经完全摆脱了血缘和地缘关系。
而以收入作为最要紧的分水岭。
”[19]在这种超商业化的经济基础上，以原有的成立在自给自足的自然经济基础上的民间标准该如何调整社会关系？
原有的家法族规、适应风俗及道德伦理中若是还有什么能够保留至今，除那些优良的传统，即是阻碍现代化的陈规陋习。
因此，秋菊的“理”确实仍是“理”，但秋菊的村落可不能一成不变，秋菊也可不能一成不变，秋菊的“理”也可不能一成不变。
中国的乡村，原有秩序已然被打破，但新的道路还未明确，乡村的自治（新的自治）和基层政权建设，自90年代以来成了学界关注的核心。
自治是一种自发的社会行为，它需要依托的是新的标准、新的观念。
基层政权建设只是一种途径。
[20]中国农村的社会的方方面面正在变迁，而作为调整手腕的民间标准也还远未清楚。
另一方面，法律是地址性知识，但这种地址性必然是相对的，不然，法律的移植就会成为几无可能之事。
也确实是说，法律必然有它普适的地址，比如公平、平等、自由的观念在不同的文化里能够达到必然程度上的一致。
因此，国家法在现代化的进程中并非只是压制了民间法及其他传统标准。
其中还有法律主体志愿选择的因素。
现实中已经有愈来愈多的村民自觉地运用法律手腕来保护自身的权益，解决纠纷，谁也不可否定这是一种进步。
通过以上分析，关于“民间法”大体也该有一个清楚的样子了。
在当前的法制建设中，应该如何看待民间的非正式标准，专门是传统的标准？
若是只是笼统地以为民间法即是国家法之外对现实社会关系起实际作用的民间非正式标准，就会有武断之嫌。
苏力先生曾言，任何标准存在与制度建构都是为了解决实际问题。
调整社会关系。
但假设对“民间法”是什么都弄不清，就要谈“民间法”的益处，恐怕不但对理论无益，更可不能解决实际问题。
因此，“民间法”概念提出与引发关注意义的确非凡，但也应该清醒地谨慎地利用这一概念，毕竟，外部的世界正在改变当中，中国的法治建设也还远未达到。
三、民间法：
一种法的社会学视角
传统的法学以为，法在本质上是规那么的，或，法是超体会的哲学思辩和纯粹的逻辑分析，其核心的要点是法律条文主义。
其要紧观点是，法律的实现是通过法官的逻辑推理而运用于案件的结果，法官所依据的即是实体的和程序的——法律条文。
但是法律不是空中楼阁，法律是社会秩序的一部份，它是在社会中得以实施的，法律只有适用于社会，调整人们的行为，阻碍社会秩序，才成为真正的法律，不然，它只是纸上的文字，条文里的逻辑。
因此，“法律不单单是规那么和逻辑，它也有人性，离开了社会环境，法律是不可明白得的。
[21]（p105）这即是法的社会学视角。
法的社会学视角不是从国家的角度动身，把视野局限于国家法，而是站在社会的角度，把国家法作为社会规那么的一部份加以凝视。
埃利希指出，“法进展的重心不在立法，不在法学，也不在司法裁决，而在社会本身。
”法应是“活的法”。
他以为法律有两种，一种是国家制定的法，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，亦称人类联合的内在秩序。
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