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知识产权产业化金融支持制度研究

学术击坛AcademicForum

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2007年第3期

知识产权产业化金融支持制度研究

技术创新与金融创新的制度性融合

令肖尤丹*

摘要:

资金投入是技术创新的物质保障，技术创新必须与金融创新相结合。

我国在知识产

权产业化的问题上，目前没有建立与科技创新相适应的整体、多元金融保障体系，相关法律制

度规范巫待完善。

而知识产权信托制度的引入为知识产权融资和成果转化提供了不同于以往

的路径，辅以有效的知识产权证券化的多元融资手段和必要的创新保障—知识产权保险制

度，将有利于这一问题的改善。

关键词:

知识产权产业化知识产权证券化知识产权信托_知识产权保险

知识产权产业化是知识产权战略中创造、保

护和利用三大环节中的最后一环，也是知识转化

为生产力的价值链条中承前启后的重要组成部

分，其建立在知识产权市场运作机制之上，是知识

产权利用、管理和再促进创新循环的重要表现。

但目前我国尚未建立起完善的知识产权产业化的

金融保障和支持体系，在创新投资、知识产权融资

和资本市场运用上存在诸多制度性空白，从而导

致技术创新无法实现利益目标，也使知识产权成

果的利用、转化和市场化，成为知识产权产业化的

难点与重点。

因此将技术创新和金融创新创造性

的结合以实现知识产权产业化确有必要，这需要

建立顺畅的成果转化支持机制、合理的创新风险

保障机制、多元的创新资本投人机制等金融支持

机制，具体而言主要体现在相应的三大金融法律

部门，即知识产权信托制度、知识产权证券化制度

和知识产权保险制度。

一、知识产权产业化的成果转化支

持—知识产权信托翻度

（一）知识产权信托的运作机制—信托制

度的引入

阻碍知识产权转化的原因除了知识成果本身

的问题外，最主要的原因就在于知识产权中介市

场尤其是专利中介市场不健全、不完善，知识产权

人对市场操作能力的缺乏以及资金的缺乏。

’现

代信托业的兴起，使得知识产权信托成为利用和

管理知识产权的一种新型方式。

美国学者亚历山

大·阿诺（AlexanderArrow）提出专利和其他形式

的知识产权与十九世纪的金融资产非常类似，都具

有“拥有的风险性”和“处理的困难性”的显著特

征。

为了发展适于知识产权贸易的市场，可以对专

利等资产进行信托。

2信托制度的引人为解决知识

产权市场化、产业化提供了有益的途径。

在美国、

*作者系中国人民大学法学院博士研究生，中南财经政法大学知识产权研究中心研究人员。

1韩秀成，郝晓英:

《来自发明界的信息—发明与专利问卷调查报告》，《优秀专利调查研究报告集》，知识产权出版社,2002年版，第422页。

2BruceBerman:

"FromIdeastoAssets;InvestingWiselyinIntellectualProperty",JohnWiley&Sons.Inc,2002,P.178一179.

·12·知识产权

AcademicForum学术抢坛

第17卷总第9期

欧洲、日本等国家，知识产权信托己经成为广泛运

用于电影拍摄、动画片制作等短期需要大量资金的

行业的资金筹措。

，流动资金短缺的文化企业，在

投人制作时，可与银行、信托公司签订信托构思阶

段新作品著作权的合同，银行或信托公司向投资方

介绍新作品的构思、方案，并向投资方出售作品未

来部分销售收益的“信托收益权”，制作公司等则

以筹集到的资金再投人新作品的创作。

知识产权权利人通过信托方式委托具有专业

市场运作能力的信托机构管理其知识产权，一方

面，可以让权利人享受其智力成果带来的丰厚利

益而无须负担管理之责;a另一方面，信托制度所

兼具的财产管理和中长期融资功能，能够有效地

促进知识产权的商品化、市场化和产业化。

此外，

知识产权信托制度有效地拓宽了知识产权流转的

途径，能更好地实现知识产权的保值增值。

知识

产权信托的主要功能表现在:

首先，信托提供的长

期财产管理能有效适应知识产权价值实现过程的

长期性。

其次，信托提供的受益人保障功能使知

识产权转化过程的市场风险最小化。

最后，信托

作为一种金融机构还能有效的解决知识产权转化

过程中资金不足的难题。

信托在财产管理和融资

方面独特的制度功能使其有效的化解知识产权产

品化、市场化中的诸多转化障碍和技术难题。

《二）知识产权信托法制的发展

知识产权信托制度凭借其独特的财产转移和

管理功能，业已被发达国家知识产权利用和管理制

度所采用，德国和英国的著作权集体管理组织将信

托制度用以管理著作权及收取版税，将其转化成为

知识产权筹措资金的一种制度。

日本政府知识产

权战略总部在2003年7月公布了（有关知识产权

创造、保护及其利用的推进计划》，将“知识产权权

利人可以利用信托制度促进知识产权的管理和流

通”，作为“实现利用知识产权筹措资金的多样化”

的重要手段。

几乎与此同时，日本政府大藏省向国

会提交了一项80年以来第一次修改《信托业法》的

法案，依据该法案，知识产权（如专利权或版权）可

以作为信托的客体。

由此，信托银行可以用知识产

权筹集资金，并允许非银行机构设立信托公司。

，随

着2004年6月日本《信托业法》的修订，日本企业利

用信托筹措资金的渠道将扩宽，企业利用知识产权

进行有价证券的发行及资金筹措等将更加简便易

行。

我国台湾地区也一直致力于研究利用信托制度

管理国有研发成果，并在《专利法》、《著作权法》相关

条款中加人有关专利、著作权信托内容。

作为一种

与传统成果转化方式不同的高效模式，知识产权信

托在世界范围内已经开始被广泛接受。

我国也于2001年相继颁布实施了《信托法》

和《信托投资公司管理办法》，由中国人民银行制

定颁布的《信托投资公司管理办法》第20条中明

确规定知识产权可以作为信托财产，并将知识产

权信托纳人信托投资公司的经营范围中，使得我

国的知识产权信托制度作为一种高效的财产管理

工具为法律法规所确认，成为知识产权利用的新

渠道。

1三）知识产权信托法制的特征

1.信托对产范围的复杂性

信托财产作为一种客观存在于信托法律关系

中的财产，是信托关系的核心。

在英美法系，信托

财产需满足财产性、流通性、确定性的三性要求。

6

作为最早引人信托制度的大陆法国家日本，其信

托法要求信托财产需具备四个要求，即具有金钱

价值，为委托人合法所有，可转让性，确定性。

作

为知识产权信托的标的物的知识产权在性质上有

别于其他信托财产。

知识产权作为人们对于自己

的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标

记、信誉依法享有的权利总称，广义上知识产权包

括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、

地理标记权、专利权、植物新品种权、集成电路布

图设计权等各种权利。

，综合一般性和特殊要求，

3姜瑶英:

《以知识产权融资促进知识产权成果产业化》，中国青年科技，2M年第1期。

4寸云松:

《善用信托制度有效管理智慧财产权一一信托之基本概念及国有研发成果信托管90,【台I《法务透析》,2000年第8期，第44-45页。

5韩晓春编译:

论知识产权作为信托客体的运行机制，二trustlaws.net，访问时间:

2007年3月12日。

b例如，美国（信托法重述》确认信托财产需满足下列要求;

（1）财产性;

（2）流通性;（3）确定性。

7吴汉东主编:

《知识产权法学》北京大学出版社，2006年第三版，第4页。

知识产权·13·

学术击坛44-AcademicForum

2W年第3期

一般认为知识产权信托财产至少应满足财产性、

可流通性和确定性的基本要求。

此外，由于信托

方式和信托操作的转让性，知识产权信托的标的

只能是可公开的知识产权类型。

因此，由于商业

秘密权和地理标记权的特殊属性，使得其不具备

公开性或流通性的基本要求，难以进行知识产权

的市场化和产业化，也就不适宜适用知识产权

信托的规则。

另外，由于商标具有的产品表征

和市场识别作用，难以与附着产品与服务相分

离，因此有学者认为“商标权因必须与商品结合

始能存在，如将商标权信托，而与商品分离，则

不可行”。

‘但在实践中，商标权与商品和服务相

分离的情况时有发生，以特许经营权为特征的

商标权分离和证明商标、集体商标就是明例。

因此，商标权仍然可以有条件的适用知识产权

信托制度。

2.信托目的的特珠化

与其他形式的传统民事信托不同，知识产权

信托是以经营著作权、专利权等知识产权为财产

内容的专门业务，通过信托融资和知识产权专业

化管理来实现其转化和利用。

其目的不仅限于保

持权利的有效延续，更主要的是为了实现知识产

权产业化使之产生经济效益，完成知识产权价值

的最大化。

在目的上知识产权信托更接近商业信

托和更为专业的金融信托业务。

3.受托人的特别要求

鉴于知识产权管理和利用过程中的高风险性

和不确定性，知识产权信托具有较高的专业性和

技术性。

因而从事知识产权信托的受托人必须满

足相应的技术能力和专业要求，即掌握专业法律

知识、具备娴熟市场操作能力。

只有这样才能在

复杂多变的市场环境中实现知识产权的良好运

作与利益实现。

根据我国现行法律，受托人必

须是经核准设立的具有经营金融信托业务资格

的银行、信托公司等金融机构。

未经批准，任何

部门、单位和个人不得从事知识产权信托业务。

二、知识产权产业化的融资手段—知

识产权证券化制度

《一）知识产权证券化的产生

20世纪70年代，资产证券化在美国诞生并

给传统的金融理论和实践带来深刻革命。

基于其

深刻的创新内涵，资产证券化从范围到交易金额

都获得长足发展，是上世纪后30多年发展最快、

影响最大的金融创新。

，资产证券化经过近三十

年的发展，基础资产（underlyingasset，或称对象资

产或特定资产）的标的物从最初的不动产抵押债

权（mortgage）和金融资产（financialasset）两大类，

扩大到了知识产权领域。

作为资产证券化发展的

深化，并在知识经济发展的有效推动下，知识产权

证券化（intellectualproperty-backedsecuritization）

应运而生，为挖掘知识产权价值，促进知识产权

转化，推动科技进步，提供了有效的金融支持

手段。

作为发行资产支持证券进行融资的一种方

式，知识产权证券化以知识产权的未来许可使用

费（包括预期的知识产权许可使用费和已签署的

许可合同保证支付的使用费）为支撑，’“利用“资

产证券化”的组织与体系，将原本不易流动变现

的知识产权转换成单位化、小额化而容易流通的

证券（securities）形式，在金融市场上向投资人销

售以募集资金。

对企业而言，知识产权证券化就

是将能产生现金流量（现有与未来的）的知识产

权，例如专利权、商标权或著作权，以资产证券化

作为资金调度的方法，将知识产权移转给特殊目

标机构并且发行证券。

知识产权证券化作为一种新兴的融资技术在

世界范围的资本市场已经出现，在美国金融集团

PullmanGroup的策划下，英国歌星大卫·鲍伊

（DavidBowie）将其在1990年以前录制的25张

唱片的预期版权（包括300首歌曲的录制权和版

权）许可使用费证券化，发行10年期利率7.9%、

总额度5500万美元的债券，成为第一例知识产权

s王志诚、赖源河:

《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第67页。

9耿名斋，郑一帆:

《我国信贷资产证券化的思考》，《经济学动态）,2002年第7期。

10杨亚西:

《知识产权证券化:

知识产权融资的有效途径》，《上海金融）,2006年第10期。

·14·知识产权

证券化的成功典范”，被誉为证券化的革命。

’2以

知识产权证券化筹资的大门就此真正开启了。

“鲍伊债券”的成功发行起到了很好的示范作用，

之后的几年时间里，知识产权证券化在美国得到

较快发展。

”知识产权证券化的基础资产已经非

常广泛，从最初的音乐版权证券化开始，拓展到电

子游戏、电影、休闲娱乐、演艺、主题公园等与文化

产业关联的知识产权上，以及时装的品牌、医药产

品的专利、半导体芯片，甚至专利诉讼的胜诉金。

根据PulmanGroup的估计，全球知识产权价值高

达l万亿美元。

随着知识产权相关产业在世界各

国的经济中所占比重越来越大，以及知识产权商

业化运作的加强，全球知识产权的价值还将保持

持续增长的势头。

这就为知识产权证券化提供了

丰富的基础资产。

可以预见，知识产权证券化肯

定会成为资产证券化领域的主力。

世界知识产权

组织也认为知识产权证券化是未来知识产权运作

管理的一个“新趋势”。

140

《二）知识产权证券化的基本模式

知识产权证券化实质是一种基于知识产权的

结构性融资，是随着金融对社会经济的不断渗透，

现代技术创新已经发展到技术金融一体化阶段的

重要表现，是世界经济发展到知识经济阶段资产

证券化的一种创新探索。

知识产权证券化的目的

在于通过金融安排最大限度地开发知识产权，充

分利用其担保价值。

知识产权证券化作为知识产

权开发运营模式的创新，对知识产权发展及其制

度完善具有重要意义。

’，

在金融理论中一般认为，知识产权证券化主

要是指以知识产权及其衍生的特许使用权为支

持，面向资本市场发行证券进行融资的金融交易，

并在证券化过程中充分运用结构金融原理对知识

产权的收益和风险进行结构性重构，构造资产池

AcademicForum学术伦坛

一第1'7卷总第一”期

（pooling），进行必要的信用增级，提高证券信用

级别。

一般而论，知识产权必须能产生可预测的、

稳定的、可控的现金流，才可通过证券化融资，具

体的如专利权、版权和商标等，以及由这些基础资

产衍生的特许使用权。

具体操作流程上，先由发

起人将缺乏流动性但能产生可预期的现金流的知

识产权（基础资产），通过一定的结构安排，对资

产中风险与收益要素进行分离与重组后转移给一

个特设机构（SpecialPurposeVehicle，以下简称

SPV），再由该特设机构发行以该知识产权所产生

的现金流为支撑的证券。

16

具体而言，知识产权证券化主要包括以下步

骤:

首先，由发起人根据自身需要，确定资产证券

化目标，然后对拟证券化的知识产权标的进行清

理评估，最后将其组成知识产权资产池;其次，组

建特设载体，实现真实出售;第三，完善交易结

构，进行内部评级;第四，通过破产隔离、证券分

级和金融担保进行信用增级;第五，进行发行评

级、安排证券发行;第六，发行证券，向发起人支

付购买价格;第七，实施资产管理，建立投资者应

收积累金;最后，按期还本付息，对聘用机构付费。

（三）知识产权证券化的法制环境

知识产权证券化是一种市场行为，但其发展

离不开良好的制度支持。

知识产权证券化的法律

问题主要涉及两大领域:

与知识产权相关的权利

法律以及与资产证券化的融资结构有关的程序性

法律。

事实上，知识产权证券化本质上还是一种

资产证券化，在金融支持法律制度方面可以适用

资产证券化的一般规定。

但是，目前知识产权证

券化的法制环境的最大问题在于知识产权法律与

证券法等金融法律的衔接。

另外，我国目前的法

律体系中，并没有针对知识产权证券化这一特殊

融资方式提供专门的法律规范。

在我国现行的公

11LynnaGoch,Therocky（andorling）roadtosecuritization,Bed'.Review,1999,100（6）.

12JayC.Klear,ApplicabilityofPrivateEquityFundStructureintheFurtheranceofIntelectualPropertySecuritizations,COLUM.BUS.L.REV.

798（2002）.

13AlexArrow:

ManagingIPfinancialassets,JohnWiley&Sons,Inc.,1999年版，第132-133页。

14TheSecuritizationofIntelectualPropertyAssets-ANewTrend,http:

//www.wipo.int/sme/en/币businesa/finance/seuritization.htm，访问时

间:

2007年3月12日。

巧李建伟:

《知识产权证券化:

理论分析与应用研究》，《知识产权》,2006年第1期。

16汤珊芬，程良友:

《知识产权证券化探析》，《科学管理研究》,2006年第8期。

知识产权·15·

学术击坛AcademicForum

2M年第3期

司法、证券法中没有专门针对知识产权这一特殊

标的能否成为证券化的规定。

对于知识产权证券

化的法制环境而言，完善工作主要包括三大方面:

知识产权保护基础法律的完善体系，资产证券化

法律体系的完善以及知识产权法律与证券化法律

之间的协调完善。

在我国知识产权证券化发展初

期，通过相关立法及导向性政策，建立高效安全

的市场体系和交易规则，进行有效的监督管理和

风险控制，是知识产权证券化健康发展的必要条

件。

具体而言，包括以下手段:

1，进一步完善知识产权基拙立法。

完善的、体系性的知识产权保护法律是知识

产权设立存续的基本制度保障，也显然是知识产

权证券化的前提。

目前，我国已经建立了相对成

熟的知识产权保护法律体系，但是在知识产权运

用和管理的具体方面尚待进一步完善。

在制度上

确认知识产权产品和知识产权的市场属性。

2.建立并完善知识产权评佑法律制度。

目前，这一法律领域尚属空白，对于知识产

权的价值评估是知识产权从财产权利转化为证

券表征之权利的技术前提，无法准确的评估知

识产权的价值，将使得证券化过程无法实现。

在知识产权评估的过程中间，对于评估机制、评

估方法、评估资格、评估流程、公示机制和相关

责任进行相对明确的规定，是知识产权证券化

过程第一阶段的制度保障，也是有效防范金融

风险的前置措施。

3.协调、完善现行法律的冲突和模糊。

我国知识产权证券化相关法律法规目前存在

法律冲突和法律空白两大问题。

就法律冲突而

言，知识产权证券化在设立、功能等诸多方面与我

国《民法通则》、《公司法》、《破产法》《企业债券

管理暂行条例》部分条例相抵触，如特设载体的

法律规定性与我国《公司法》、《破产法》抵触。

就

法律空白而言，知识产权证券化中证券定义、真实

销售的鉴定、税收、产品交易、信息披露等方面缺

乏相关法律规定，如特设载体的法律规范、证券化

会计处理等基本上是一片空白。

4.加强中介服务结构的监管和专业发展。

知识产权证券化涉及环节众多，专业性强，还

需要组成恰当的资产组合。

所以，知识产权证券

化必须依靠投资银行、知识产权评估机构、评级机

构、法律服务机构等众多机构所组成的中介服务

体系。

而目前，我国中介机构的总量尚不足，专业

化水平不高。

相对现有的中介服务而言，知识产

权证券化具有更强的专业属性，权利人及其法律

关系相对复杂，知识产权证券化前进行的审慎调

查比传统资产证券化要复杂得多，另外，知识产权

高风险带来的更高的信用增级要求也将增加证券

化成本。

为了保障知识产权证券化的顺利开展，

必须建立完善知识产权证券化相关中介服务结构

体系，并建立区别于普通资产证券化的特别法律

予以专门规范。

三、知识产权产业化的创新保障—知

识产权保险法律制度

（一）知识产权保险制度的产生

随着知识产权使用范围的不断扩张，侵犯知

识产权案件的数量逐年增多。

知识产权侵权诉讼

的费用非常昂贵，通常情况下，在美国进行知识产

权侵权诉讼所支付的诉讼费用和律师费至少要有

30.50万美元，有的高达几百万甚至上千万美

元。

17知识产权侵权风险不仅对权利人因知识产

权可获得的期待利益带来影响，而且对侵权人因

侵权行为必须承担赔偿责任而对企业的正常经营

带来震荡，知识产权保险正是顺应市场上这种对

于知识产权侵权风险予以分散的需求而产生。

知识产权保险在西方国家较早地得到运用，

其中以美国最为典型。

特别在20世纪90年代

后，美国的知识产权侵权案愈演愈烈，为了分担知

识产权侵权人的风险，开始有人在当时的保险种

类中寻求对专利侵权诉讼的被告提供保障，也就

是通过对既有保单条款的解释，将专利侵权诉讼

纳人保险事故的范畴。

但是因为当时既存的保险

种类毕竟不是针对知识产权侵权行为为基础设计

的，所以在实务应用上有歪曲保险合同条文文意

17CharlesG.Walker,InsuranceCoverageandIntelectualPropertyClaims,TennesseeBar7oumal,1996,（32）

·16·知识产权

之嫌，故被美国法院一一驳回这种曲解文意的法

律应用。

随着知识产权实施和保护的加强，美国

法院通过司法判例首次使保险公司介人到知识产

权保险范畴。

现有的商业综合责任险（Commercial

GeneralLiabilityInsurance）要求在专利案件

中被保险人进行辩护和对其加以赔偿，典型的判

例是在美国保险法领域最有影响的州法院之一的

加利福尼亚法院于1988年在AetnaCasualty&

SuretyCo.V.WatercloudBedCo.一案中将CGL

保单项下的“广告侵害”险种解释为可以承保专

利侵权的案件。

’.于是才修改了CGL保险以缩小

其承保范围，从而开发出专门提供具体知识产权

保险范围的险种。

正是后来的这些保险将无形的

知识产权视为受到风险威胁的重要财产，使知识

产权权利人能够在保险市场占有一份固定的市场

份额。

此后，美国保险界顺应知识产权侵权案件

愈演愈烈的发展趋势而推出的新险种—知识产

权保险，满足了争议双方当事人的需要，权利人因

起诉侵犯知识产权的诉讼费可得到保障，因应诉

被控侵犯他人知识产权的辩护费也可获得承保。

而众多保险公司却因此看到知识产权保险亦有市

场所在，就开始针对知识产权侵权风险发展新型

的保险合同。

知识产权保险的出现满足了争议双

方当事人的需要，一方面权利所有人在知识产权

遭侵犯后，利用法律使损失得到补偿、权利得到复

原的费用可得到保障，另一方面因应诉被控侵犯

他人知识产权发生的辩护费用也可获得承保。

无

论是伸张权利还是防卫辩护，此时都获得了一个

可靠的途径来妥善处理知识产权侵权纠纷。

从目的来看，目前知识产权保险主要为知识

产权侵权风险承保。

不仅填补权利人起诉的诉讼

费用，而且填补侵权人应诉的抗辩费用以及向权

利人支付的损害赔偿金。

而保险制度上的“填补

损害”（Indemnity），不仅具有填补被保险人的财

产或利益受积极损失的含义，而且具有填补被保

险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义。

知

识产权保险一般认为是以被保险人依法应当对第

AcademicForum学术奋坛

第17卷总第99劝

三人承担的知识产权损害赔偿责任为标的，以填

补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目

的，以及以被保险人