建筑工程结算与合同纠纷处理.docx

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建筑工程结算与合同纠纷处理

建筑工程结算与合同纠纷处理

【摘要】自2000年中华人民共和国招标投标法颁布实施以来，国内建设工程承发包与工程项目管理逐步规范，并逐步与世界接轨。

建设工程管理领域的挂靠施工、变相转包、非法分包、黑白合同等乱象，在一定程度上得到治理，但利用法律上的盲点操作项目、违法违规的行业习惯做法，还有市场低价中标高价索赔还很普遍。

本文结合对建设工程律法规的解读并结合本人多年的项目管理经验，根据实际案例来说明评判实际工程中的合同纠纷处理，通过实例给读者在法规解读上一些新认识。

【关键词】黑白合同补充协议工程变更与索赔

一、前言

自1978年邓小平提出改革开放以来，不到30年时间，中国的经济突飞猛进，尤其是工程建设领域，大中城市好像一夜之间变了样，超高超限建筑、新材料新工艺、快速拼装建筑层出不穷。

我们走过了从无序到有序，从建设工程法律法规不健全到基本形成建设工程管理的法律法规体系。

尽管如此，但我们起步晚、基点低，我们主要的劳动大军还是农民工。

由于我们的法律法规还处在完善过程，在一定程度上，从业者和管理人员法律意识不强，缺乏学习法律法规知识的自觉性，这就给本来就有法律盲点的地方增添了很多项目合同管理与招标投标的不规范和随意性，客观上为一些企业和个人非法操作招标投标与操作项目提供了可乘之机。

从新闻载体报道与各地建委查处的违法违规建设工程项目中，我们不难发现，出了问题的项目或多或少都与挂靠施工、变相转包、非法分包等问题有关。

同时我们看到，一些项目在履行合同过程中或竣工结算过程中发生争议甚至诉至法庭，分析原因，不外乎招标过程带来的先天不足；合同订立不规范：

企业资信不足没有能力履约等。

不论何种原因带来的这样或那样的问题，要想妥善解决都离不开法律法规，离不开对现有法律法规的正确解读。

二、几种常见的工程管理和合同问题及解决措施

（一）关于挂靠施工问题

挂靠施工是指没有相应资质的企业借用有相应资质企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。

《中华人民共和国建筑法》明确规定“发包单位並将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，对此《建设工程质量管理务例》也有相应条款明确禁止挂靠施工，但受利益驱使，至今挂靠施工行为仍然很有市场。

关键问题是挂靠施工如何界定，管理部门查处认定时有一定难度，往往出了问题，挂靠关系才暴露出来。

如某开发区施工项目塔吊安装时，由于安装人员没有上岗证，安装不规范致使塔吊大臂倾斜坠落，造成伤亡事故。

建委安监部门做事故调查时发现，江苏某建筑施工单位（总承包单位）并不积极配合事故调查，也不主动做善后处理，在安监与公安部门强制要求下，施工单位负责人不得不承认这是某包工头挂靠施工，他们之间有挂靠协议约定。

另一个挂靠案例是某商品房装修项目，被某装修公司（一级装饰装修专业资质）项目经理与他人合作通过招投标承揽下来，该项目经理与装修公司口头协议上缴管理费者3%，装修公司负责盖章与走账，该项目经理组织项N目、管理班子并自负盈亏。

在实际操作过程中，由于墙面乳胶漆发霉与部分铝塑复合管接头漏水等质量事故，发包方依据合同不与结算并提出索赔，该装修公司希望原项目经理出面“私了”，但该项目经理已经负债一身，无力解决纠纷。

该装修公司没有办法，只有“哑巴吃黄连”，被迫出面和解并赔偿部分损失。

解决措施

以上2个案例从侧面说明挂靠施工不仅是违法的，也扰乱了建筑市场秩序，同时给建设工程质量与安全管理带来危害，必须加以杜绝。

杜绝非法挂靠施工，政府监管部门不能在出了问题才想到查处，应从源头解决挂靠施工问题。

应在招投标阶段要求投标单位，必须提交项目管理班子成员在本单位交满一年以上的社保证明（很多挂靠单位在这做手脚）。

在施工过程中安全与质量监督机构要抽查现场项目班子到岗情况以及与投标时班子成员是否与实际相符（把好关就没有漏洞）。

另外，要重点审查施工单位在建项目企业管理方式方法，看项目是否存在自负盈亏管理模式，一经发现施工单位放弃对在建项目的管理或借资质给他人施工，要对施工单位重罚甚至吊销相应资质，这样才能从源头解决挂靠施工问题。

（二）关于肢解分包与非法分包问题

《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。

但发包人在实际操作过程中，受利益驱使或工期与成本等特殊条件制约，往往将建筑工程分解为总承包项目、独立分包项目、专业分包项目，将本该是总承包范围内的土方护坡工程、电梯工程、小市政工程、红线内变配电工程拿出来单独发包，将门窗、消防、防水、水泵风机等项目拿出来作指定分包。

事实上这两种分包方式都不利于施工项目管理，带来总包管理项目被肢解、在一定程度上使总包人失去总承包管理地位、现场总承包管理缺失的真空被发包人或发包人委托的现场监理取代。

由于发包人或监理与总承包单位在项目管理中发挥的作用不同，发包人或监理单位都没有配备与管理施工现场相匹配的专业项目管理团队，因此缺乏对施工现场的统一协调与统筹布局，不可避免地带来现场成品保护问题不易解决、建筑垃圾清运落实不到位、工期计划不交圈等让发包人头痛的一系列问题，也背离了《建筑法》第二十四条精神（住房城乡建设部[2011]86号文，明令禁止肢解发包工程、禁止建设单位指定工程分包单位）。

解决措施

《建筑法》中“应当由一个承包单位完成的建筑工程”应解读为一个单位工程由一家总承包单位统一协调或统筹调度更有利于工期与质量控制，更有利于安全管理，总承包单位有能力承包或管理的单项工程中所包含的分部分项工程，不宜由发包人肢解发包（北京市住建委京建法[2011]21号文与京建发[2011]130号文明确指出“建设单位发包工程时应当以单位工程为最小单位，将其发包给一个施工总承包单位”）。

当然不能-JJ切，应考虑总包单位的资质与行业特殊性，如外电源施工已经超出总承包能力与资质准许范围，除此以外的分部分项工程，即发包人所称独立分包工程，不应由发包人独立发包。

至于发包人指定分包项目更是与《中华人民共和国招标投标法》相背离，“必须招标的项目不招标”或“必须招标的项目化整为零规避招标”都是违法的，可见发包人的指定分包是没有法律依据的。

但发包人在招标文件中明确电梯、门窗、消防、安防与智能化等需要二次设计或专业性比较强的分项工程需要二次招标的项目（包括招标文件中的暂估价项目），发包人有建议与选择权，不属于发包人指定（见京建法[2007]101号文）范畴，应理解为深化设计后需要二次招标（发包人与承包人联合招标效果会比较好，但与住房城乡建设部[2011]86号文相违背，这里有可操作性问题）。

另外，为实现建设项目的统一调度与指挥，实现项目的工期与质量目标要求，项目主体与关键专业工作都不应该拿出来单独分包。

《建筑法》第二十九条规定“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，土方护坡涉及到建筑主体的持力层扰动与凉槽时间，从确保主体施工质量考虑，土方护坡不应该单独拿出来分包。

（三）关于补充协议与黑白合同问题

发包人通过招投标与承包人签订施工合同，在合同备案后如果发现还有一些事项没有约定，经发包人与承包人协商一致，双方可以进一步签订施工冶合同补充协议，但补充协议不能与现有法律法规相违背，也就是说补充协议不能改变原有备案合同中q约定的工期、质量、价款等重大实质性内容，否则可以界定为不受法律保护的“黑合同”。

根据最高人民法院2004年司法解释第二十一条“当事人就同—建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

至于“黑合同‘的效力问题，如“黑合同”在备案施工合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。

“黑合同”在备案施工合同之后签订的，备案施工合同有效，“黑合同”无效。

目前，建筑市场普遍存在通过人情关系内定施工队伍，然后让施工单位围标完成公开市场合法手续，为了避免公开市场招投标过程中，施工单位承诺的事项不兑现，合法中标后生米煮成熟饭，发包人往往通过事先签订君子协议形式加以约定，显然这种做法不受法律保护，属甲乙双方串标行为，是违反《招投标法》的。

事实证明，即便在备案施工合同签订后又签订施工合同补充协议，仍然存在“黑合同”的可能，这里关键是看补充协议是否改变备案施工合同的实质性内容。

那么如何界定是否改变了原有施工备案合同的实质性内容呢？

《合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。

施工合同在履行过程中并非总是一成不变的，工程量的增加、设计的变更、工期的变化、工程要求的不同，都会影响工程价款，当事人由此另行签订补充协议（合同）是否均因未备案而成为无效合同？

显然不是，关键是把握合同的实质性内容是否不同。

施工合同的内容常常包括施工范围、建设标准、建设工期、专业分包管理、工程质量、工程造价、产值计量、甲供材料、二次设计、工程款支付、竣工验收、质量保修范围等诸多条款，但最容易争议的条款或索赔内容都集中在计量与结算环节，而影响工程结算的关键是满足结算条件的前置条件，即工程计量计价约定（该不该计量与如何计量）、所完成实体工程质量要求、所完成实体工程建设工期要求。

关键是补充协议（合同）涉及的质量、工期和工程造价认定方式与备案合同有没有出入，其他条款变化虽对工程结算有影响，但影响不大，可视同补充协议是原备案合同的有效补充，虽未备案但于合同双方意愿的合理表达，应界定为“白合同”，即为有效施工合同的补充协议，

这里还有另外一个层面的问题，即工期的延长或缩短、工程质量要求的提高或降低，都在一定程度上影响工程结算价，是否这方面内容的变更均为实质性内容的变更，进而因合同未备案而无效呢？

判断合同实质性内容是否改变，应从以下两个方面考虑：

1．看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标及签订合同时要求质量为合格，而后订立的施工合同要求工程质量达到优良，必然导致工程价款的提高。

根据权利与义务应一致的原则，

这对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，可认定是对中标合同的有效补充，虽未备案但应属有效。

反之，如果招标时质量要求达到优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款（对其他投标人显然不公平），除非补充协议经过备案，否则可认定为“黑合同”。

2．看实质性内容的变化是否更有利于提前工期，如果后订立的施工合同要求工期比工程招投标时要求工期短，必然加大施工管理的难度和措施费用成本，根据权利与义务应一致的原则，这对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，可认定是对中标合同的有效补充，虽未备案但应属有效。

因此是否属于实质性内容的变更，可根据具体情况酌情把握，一概否定未备案合同的效力显然不合适。

协议合同均是双方当事人共同意愿的表达，不违反国家法律或地方法规，同时不损害第三方利益的前提下，双方责权利对等的共同意愿，是受法律保护的。

一个愿打一个愿挨，不发生争议就是合理的。

（四）关于工程变更与索赔

工程变更依据提出方不同可分为两大类，即业主（含设计与监理）方提出变更与施工方提出的变更。

设计与监理不能单独提出变更，必须经业主同意，除非已经实施的设计图纸有重大设计错误或安全质量隐患，不得不做工程变更，此类变更业主也不得不同意。

业主方的工程变更，更多是考虑效益，如天津天和林溪项目原大户型不好销售，工程已经完成混凝土预制沉桩后，要求设计单位将大户型改为小户型（当然也有使用功能与安全考虑）。

另外，我们开发的雅特住区项目，由于考虑外铁艺会生锈脱落，有安全隐患，要求施工单位将铁艺改为室内不锈钢栏杆等。

户型或铁艺的变更均为业主方的主动变更，属业主方主动发现问题对社会负责的表现。

还有一类变更属业主方的被动变更，不得以而为之（严格说是施工方提出，设计方责任造成），如X17Rl项目换热站板换设计选型小了，不得不将耐压1MP的板换改为1.5MP板换，否则不能正常安全运行。

又如博客雅居项目地下卧式配电控制箱没有留洞，不得不通过设计变更方式，将混凝土墙体开洞加固等。

业主方的被动变更大部分是设计单位的设计粗糙，错、漏、碰、缺过多造成，小部分是业主现场工程师或业主方委托的监理工程错误指令造成，如某项目地下车库混凝土施工缝的不恰当留置（标段划分不当）。

不论是业主方的主动还是被动变更，给项目施工管理带来的隐患是不可估量的，如开发区某项目，正式改版图与招标清单图纸差别巨大，造成产值与结算不能有效关联，总包分包不能有序施工，跑水问题、小市政质量问题非常突出等。

施工方提出的工程变更，直截了当，多为经济利益驱使。

尤其总承包一级或特级资质施工单位，他们有技术力量通过调整施工工艺来弥补施工图纸不严密不准确问题，如砌体外墙面作法，他们完全清楚是否该用抗裂砂浆、是否应该挂网，与其说总承包单位是通过工程变更方式解决问题，不如说总承包单位通过变更让发包人签认清单增加内容，是为了追加投标时清单子目描述时的不足。

严格说此类作法问题不应通过工程变更解决，应界定为“合同中已有使用综合单价”，这里关键问题是清单结算是针对工程完成实体清单子目。

如完成面为条砖，清单描绘中有条砖、界面剂、粘接砂浆，没有必要还要描绘是否用抗裂砂浆、砂浆超厚处是否挂网（超厚是施工质量问题）。

这如同没有必要描绘使用水泥品牌、使用的是粗砂还是中砂一样。

另外要说明的是变更不能等同于索赔，工程变更是建设工程施工合同约定范围内，在不改变合同实质内容基础上的补充与完善，否则要签订新的施工合同（或补充协议），该招标的招标，该备案的要备案。

按道理说设计变更可以增加成本，也可以降低成本，但设计变更问题往往被施工单位利用而有意识去只做“加法”不做“减法”，让发包人去审核，发包人有能力你就去砍，没能力你就认“大头”。

当然也有一些变更不改变工程成本（针对发包人而言），如由于承包人原因调整的措施项目。

发包人管理好设计变更是发包人成本控制的关键所在。

工程索赔是指合同当事人一方由于合同当事人另一方未履行合同责任义务，而给当事人一方造成损失，合同当事人一方向另一方提出补偿要求。

建设工程施工合同当事人（承包人）承担了合同约定应承担的风险以外的损失（不可预见），承包人可以向发包人提出费用与工期索赔，如不可预见的自然灾害造成工期延误、人员伤亡等。

这里应当指出工程索赔提出方可以是承包人也可以是发包人，不论谁提出索赔，均应有经第三方（监理方）证实的索赔事实、依据合同可以界定是非索赔提出方责任以及索赔事实发生的完整记录（建设工程合同通用条款有28天提出索赔意向要求）。

常见的针对发包人的工程索赔可概括为：

1．发包人没有及时提交图纸、勘察资料等有效文件造成的工期索赔：

2．发包人没有及时支付工程进度款；

3．设计错误或实际地基基础情况与勘察资料不符；

4．发包人或发包人委托的现场工程师指令错误：

5．关于材料选择或工艺做法政府发文调整：

6．不可预见的天气或自然灾害；

7．发包人不能及时提供作业场地；

8．发包人提出的工程变更等。

因不可抗力引起的费用增加应按如下方法界定（谁的孩子谁抱走）：

1．工程实体本身（含到场待安装设备）受损或第三方伤亡，由发包人承担损失费用；

2．发包人与承包人自身人员伤亡，由发承包双方分别各自承担；

3．停工期间承包人应发包人要求看护现场，留守的管理人员与保卫人员的人工费用由发包人承担；

4．工程现场清理与修复费用由发包人承担；

三、案例分析

案例一：

甲乙公司通过招标程序订立建设工程施工合同，合同中明确工程进度款按照实际完成产值80%支付，后来在实际操作过程中，乙方认为支付周期过长，等实际支付时，形象进度与支付款项己经不成比例，经甲乙双方协商，将进度款支付改为按照形象进度比例支付，每月支付一次，并签订补充协议。

补充协议执行3个月后，甲方资金紧张，工程进度款一再拖延，结算时乙方要求按月支付未支付的利息，甲方不同意，乙方依据补充协议将甲方告上法庭。

分析与解析

（一）首先甲乙双方签订“补充协议”，由于改变原备案施工合同的实质性内容，补充协议属于无效协议：

（二）原合同中的付款是与工程进度相关联的，有可操作性，而补充协议按照形象进度很难量化，且不同清单项目子目完成的比例是不同的，不能按照一个比例算出一个进度款额度来。

补充协议的做法很容易超付或造成完成产值统计与最后结算很难关联；

（三）不支付工程进度款属甲方违约，根据原备案合同，甲方应承担违约责任，并支付相关利息。

乙方的诉求是合理的，但不能依据补充协议算法获取利息补偿，补充协议未经过招标备案，可以认定无效。

案例二：

某住宅项目设计方案可以不走公开市场招标（估价合同额不超过50万），但在选择设计单位时领导意见不一致，最后通过合法招标形式确定中标单位，是否存在黑白合同问题？

分析与解析

建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效所订立的合同属于无效合同，但在实践中还存在强制招投标范围之外的一些项目，建设单位根据当地行政主管部门要求或者其它原因自愿招投标，并根据招投标结果签订合同，将合同进行备案。

根据《招投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定，因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据招投标法进行的招投标并签订的合同都受该法的约束。

该法第46条的规定“发出通知书后三十日内签订合同”，如果在备案合同之外，当事人又另行签订实质性内容不同的合同且未备案，则未备案合同仍然属于“黑合同”。

案例三：

某开发商办公室装修，经过与设计公司讨价还价，口头承诺设计费为60万，设计公司已经安排设计师完成部分装饰与水电改造设计。

过一年由于结构需要改造等原因，开发商不准备与原设计单位合作，想委托他人重新设计，开发商与设计公司就违约补偿的金额产生纠纷。

分析与解析

（一）依据《合同法》第10条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。

设计合同属建设工程合同范畴，应签订书面合同。

但开发商就违约补偿问题与原设计单位协商，说明开发商承认原60万设计费是事实，如原设计单位按照口头约定完成设计，开发商经验收合格后，不论设计图纸最终是否用于办公室装修，60万元设计费都应如数支付，这种口头合同也是受法律保护的；

（二）依据合同法第113条，开发商违约给原设计单位造成损失，其损失赔偿额应包括为完成设计所投入的直接工本费、管理费、税金以及“合同履行后可以获得的利益”；

（三）如果签订纸质书面合同，依据相关规定“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已实际完成的工作量支付设计费，实际完成的工作量不足一半时，按设计费的一半支付；实际完成的工作量超过一半时，按设计费的全额支付。

”

案例四：

某土方护坡工程，在开挖基坑时发现地下存在约20万立方米的建筑垃圾，包括l立方米以上的混凝土块，但发包人给承包人的地质勘查报告中并没有相应的表述，造成：

事件一，承包人为此拖延工期23天；

事件二，承包人使用破碎机以及大型挖土机将建筑垃圾清运完成后，又逢连天下雨进入雨季施工，由于基坑积水与道路泥泞，承包人又拖延工期15天。

承包人依据施工合同提出费用与工期索赔。

分析与解析

（一）由于地质勘察资料不完整，作为一个有经验的承包商，无法预见地下建筑垃圾情况，属于非承包人责任且造成承包人实际损失，就事件一，承包人应依据合同提出费用与工期索赔，发包人应与受理：

（二）连续降雨进入雨季施工，承包人可以采取降水抽水、施工道路铺碎石等措施确保工期完成，是作为一个有经验的承包商可以预见到并能够采取措施避免延误工期的，尽管与事件一有因果关系，但事件一已经给予补偿，因而事件二索赔，不应给予受理：

（三）如承包人提出建筑垃圾消纳费用高于普通土方消纳费用，经发包人与现场监理工程师核实并签认后，应给予补偿。

案例五：

某甲公司将63200平方米的小户型住宅工程通过招标程序发包给乙公司，双方于2003年8月19签订了建设工程施工合同并在建委备案，施工合同专用条款约定“工程协议内容为本合同的必要组成条款，有与工程协议书沖突之处，以工程协议书为最终解释与执行依据”。

工程开工后双方以补充协议形式签订了工程协议书，在工程协议书中规定“工程开工后，无论人工费与材料费上涨与否，工程结算时以乙公司投标人工费与材料费为结算依据，不做任何调整”，同时约定“结算时规费按照投标时规费下浮10%计取，措施费包干使用不做调整”。

开工后5个月，乙公司完成主体60%，此时人工费与材料费暴涨，尤其是人工费涨幅超过70%（根据造价信息统计），乙公司要求甲公司调整人工费与主材费用，甲公司以签订的工程协议书为理由拒绝色调整，乙公司诉至法院，要求甲公司补偿差价。

分析与解析

（一）备案的合同为白合同，工程协议书因未备案为黑合同，故应以备案的施工合同为依据结算工程款，而且备案的施工合同并未明确不补材差，也没有约定涨价风险，根据地方政府文件（京造定2008年4号文），甲公司应根据市场变化情况据实调整人工与主材费用；

（二）即便工程协议书备案，协议书中“无论人工费与材料费上涨与否，工程结算时以乙公司投标人工费与材料费为结算依据，不做任何调整”以及结算时规费按照投标时规费下浮10%计取“条款与政府文件相违背，属于无效条款：

（三）合同备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律法规禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

如以上“措施费包干使用”，如没有建筑实体工程量增加，又体现双方共同意愿，法院是给予支持的。

但这里要注意的是不按备案合同执行有可能违反了招投标的规定，还涉及招投标的管理秩序和第三方投标人的利益。

总之不备案合同是有法律风险的。

案例六：

某开发区项目，二次砌体拉结筋应在混凝土中预留，并在监理工程师签认的施工组织设计中有所反应，但在实际施工过程中，由于预留钢筋不容易支模拆模，承包人要求改为混凝土达到龄期后植筋，现场工程师与监理办理了工程变更手续，结算时由于作法不同，承包人要求补偿人工与辅材费用。

分析与解析

首先砌体压筋是主体结构正常使用的抗震要求，如果取消压筋或改变植筋，承包人应与发包人办理变更手续。

至于承包人施工方法或施工工艺的选择，发包人可委托现场监理工程师判断安全与质量的合规性，即便监理工程师签认工程变更，由于既不属于发包人过失范畴，也不属于不可预见因素，只能属于纯技术类变更，所以变更不存在费用或工期索赔问题。

四、结论

尽管建设领域法律法规已经形成体系，并在不断完善，各地方政府也在不断出台文件，规范建设工程招标、投标和工程管理，但针对市场主体进行法律法规的系统学习与宣贯却很少，人情与领导意识在很大程度上决定着项目开发与管理。

不改变这种现状，工程质量与安全的隐患就不能根治，而从源头解决挂靠施工、违法发包、变相转包与非法匀包等问题，是管理项目的关键。

政府应加强这方面的过程管理，企业要不断学习法律法规，做好内部清查整顿工作，共同促进建设领域的健康发展。