法律理论与实务基础.docx

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法律理论与实务基础

法律理论与实务基础

第一章法律理论与实务基础

一、法律制度的基本功能

1．法律涵义和功能

法律，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范总和。

广义的法律，

泛指由国家有关部门制订的各种法律、法令和法规。

狭义的法律，特指由全国人大及其常委会制订通过的法律。

法律作为一种社会行为规范，为人们的行为提供了模式（标准或方向）。

这些行为模式可以分为三种类型：

（1）授权性规范：

规定人们依法有权作出某种行为的法律规范。

一般而言，赋予公民的权利是否行使，由公民自行决定。

（2）命令性规范：

规定人们必须作出某种行为的法律规范。

（3）禁止性规范：

规定禁止人们作出某种行为的法律规范。

命令性规范和禁止性规范通常合称“义务性规范”。

2．法律形式

高市场经济的效率。

法律制度是最为稳定的规则，可以减少人们收集与处理信息的成本。

人们可以根据法律规则预测彼此的行为特征，对经济活动的收益与成本进行合理的预期。

法律制度具有刚性。

一是法律制度的强制性（由国家强制力保证实施），二是法律制度的稳定性（只能按照法定程序修改，变动成本极高）。

所以，法律制度能够为人们提供一种稳定的信息与预期。

5．法律制度的作用

美国著名社会学法学家庞德（RoscoePound）认为，法律的作用是协调、平衡各种利益冲突，通过承认、确定、实现和保护不同的利益，以最小的成本满足各种相互冲突的利益。

法律制度可以减少合作成本，更有效的利用资源。

市场主体是理性的，但由于信息不完全、市场不确定等因素影响，人的理性是有限的，决策容易失误。

法律将在经济实践中形成的资源优化配置的一般经验予以确认，使之成为约束人们行为的普遍性规则，有助于在人们缺乏信息的情况下，进行合理预期和决策，减少信息成本，实现效益最大化。

法律制度可以降低交易成本。

交易成本包括三个方面，信息成本、谈判成本与履行成本。

首先，法律制度通过提供相对固定不变的信息，可以降低信息成本。

其次，法律制度确定了谈判规则，可以减少谈判费用。

第三，法律制度规定了对违反契约行为的制裁方式，对违约行为起到了威慑作用。

同时，一旦违约行为发生，法律制度提供了解决纠纷的基本规则和程序，并通过国家强制力保证实施，这些都可以降低契约的履行成本。

法律制度的基本作用是调节人类在合作过程中的利益分配。

这里有两个最关键的问题。

一是通过法律制度减少人们合作的成本，促进人们之间更广泛的合作。

二是通过法律制度明确合作利益的分配规则，使人们的决策更加理性。

总之，法律制度以合理分配合作者之间权利与义务的方式保障资源的有效配置，提高社会经济活动的效率。

二、权利、义务与法律责任

1．权利、义务的涵义

权利，指法律赋予主体在一定的法律关系中享有作或不作一定行为以及要求他人作或不作相应行为的许可，享有权利的主体称为权利人。

义务，指法律规定主体在一定的法律关系中应当作或不作一定行为的约束，负有义务的人称为义务人。

权利和义务密不可分。

在一定的法律关系中，一方当事人享有权利，他方当事人必然承担相应的义务。

权利人在享受权利的同时，也必须对他人承担一定的义务。

2．权利的类型

按照权利的性质，可以分为：

政治权利、财产权利、人身权利。

（1）政治权利：

指公民依法享有的参与国家政治生活的权利，主要包括：

选举权；被选举权；担任公职；言论、通讯、出版、结社的自由权利等。

（2）财产权利：

指主体所享有的具有物质财富内容或直接体现为经济利益的权利，主要包括物权和知识产权。

财产权利通常可以在主体之间相互转让。

财产权利受到非法侵害时，权利人可以要求侵权人赔偿财产损失。

（3）人身权利：

指主体所享有的与人身不可分离而又没有直接经济内容的权利。

包括人格权和身份权两种形式。

人身权利一般不能在主体之间相互转让。

但人身权利受到非法侵害时，权利人也有权要求侵权人赔偿精神损失。

（4）

3．义务和法律责任

义务人自觉履行义务，无需承担法律责任，但如果不自觉履行义务，就是侵害了他人的权利，法律必须强制义务人履行义务（承担法律责任），以保证法律赋予主体的权利能够实现。

4．法律责任的种类

（1）刑事责任，指行为人实施刑事法律禁止的行为构成犯罪时所必须承担的法律后果。

主要的经济犯罪：

生产、销售伪劣商品罪；走私罪；妨害对公司、企业的管理秩序罪；破坏金融管理秩序罪；金融诈骗罪；危害税收征管罪；侵犯知识产权罪；扰乱市场秩序罪；破坏环境资源保护罪；贪污贿赂罪等。

刑事责任的类型：

刑罚分为主刑和附加刑。

主刑包括：

管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑。

附加刑包括：

罚金；剥夺政治权利；没收财产。

（2）民事责任，指主体违反自己的民事义务或侵犯他人民事权利时所承担的法律后果。

民事责任以财产责任为主要特征，主要包括侵权责任和违约责任。

民事责任的具体方式是：

停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等。

（3）行政责任，指主体违反国家行政管理法规中所规定的义务时应承担的法律责任。

行政责任分为行政处分和行政处罚两种。

行政处分是对犯有轻微违法失职行为但不够刑事处分的国家机关工作人员的制裁，包括：

警告；记过；记大过；降级；降职；撤职；开除留用查看；开除八类。

行政处罚是对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予的行政制裁，主要包括：

警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留六类。

三、我国现行经济法规体系

目前中国已经颁布或者实施的重要经济法规有：

1.市场主体（经济组织）法

全民所有制工业企业法、乡镇企业法、独资企业法、合伙企业法、外商投资企业法（中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法）、公司法、银行法、商业银行法、企业破产法（试行）等。

2.市场行为法

民法通则、合同法、担保法、票据法、专利法、商标法、广告法、海商法等。

3.市场管理法

反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、标准化法、计量法、统计法、食品卫生法、城市房地产管理法、烟草专卖法、劳动法、对外贸易法、海关法、进出口商品检验法、证券法、保险法、拍卖法、价格法等。

4.环境资源保护法

环境保护法、水污染防治法、海洋环境保护法、水土保持法、水法、土地管理法、矿产资源法、节约能源法、草原法、野生动物保护法、森林法、建筑法等。

5.税法

企业所得税暂行条例、外商投资企业和外国企业所得税法、个人所得税法、流转税法律制度（增值税暂行条例、消费税暂行条例、营业税暂行条例）、税收征管法等。

6.市场监督法

会计法、注册会计师法、审计法等。

7.诉讼法与仲裁法

刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等。

四、我国国家机关的性质、职能与相互关系

1．国家权力机关（立法机构）

指代表人民决定国家重大事项，制订法律，享有最高权力的国家机关。

我国权力机关由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会及其常务委员会组成，共分为四级：

全国人民代表大会；省、自治区、直辖市人民代表大会；县、自治县、市、市辖区人民代表大会；乡、民族乡、镇人民代表大会。

全国人民代表大会授权香港特别行政区依照基本法法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

我国最高权力机关是全国人民代表大会（人大）及其常务委员会（常委会），代表全国人民行使国家立法权。

重要经济法规均由全国人大及其常委会制订。

2．国家行政机关

指依法行使国家行政权，负责对国家行政事务进行组织和管理的国家机关。

我国行政机关由最高国家行政机关（中央政府）与各级地方行政机关（地方政府）组成。

我国最高国家行政机关是国务院，由各部、委、直属机构等组成。

国务院由全国人大决定产生，执行人大决议和法令，对人大负责并报告工作，接受其监督。

我国地方行政机关是各级人民政府，由与国务院各部、委、直属机构相对应的厅、局、委、办、处、科等职能部门组成。

地方行政机关分为四级：

省级（直辖市、自治区）人民政府；市级（省辖市、直辖市区）人民政府；县级人民政府；乡（镇）级人民政府。

各级地方政府实行双重领导体制，体现在：

地方各级政府的主要负责人由各级地方人民代表大会任免，他们向人大负责并接受其监督。

同时，地方各级政府又要统一服从中央人民政府——国务院的领导。

国家行政机关（国务院）与国家权力机关（全国人民代表大会）的关系：

国务院是人大的执行机关，必须执行人大制定的法律、法令和决议，必须向同级人大负责并报告工作，接受人大的监督。

与企业有经常性管理关系的行政机关主要有：

计划发展委员会（计委）、经济贸易委员会（经委）、工商管理局（工商）、知识产权局、海关、税务、统计、银行、质量技术监督、公安等。

3．国家司法机关

指代表国家行使审判和监督法律实施的国家机关。

我国司法机关由审判机关、检察机关、侦察机关、执行机关（监狱、劳改机关等）和司法辅助组织构成。

国家司法机关与国家行政机关的关系：

司法机关通过行使国家审判权和法律监督权，监督和制约行政机关正确执行国家法律，保证行政机关依法从事行政管理。

人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

国家司法机关与其他监督机关的关系：

司法机关（以法律为准绳，监督公民执行法律，法律制裁）；中国共产党纪律检查委员会（以党纪为准绳，监督中共党员，特别是党员干部，党纪制裁）。

国家监察部（以政纪为准绳，监督国务院各部委以及地方各级政府公务员，政纪制裁）。

此外，我国国家机构还可以包括军事统帅机关，涉及中华人民共和国军事委员会；中华人民共和国国防部；中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部等。