法律基础与实务习题.docx
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法律基础与实务习题
《法律基础与实务》教学辅导
第一节宪法概述
一、宪法的概念
真正意义上的宪法，是指确认民主制度，表现阶级力量对比关系的国家根本大法。
二、宪法的特征
1、宪法内容的根本性。
宪法所规定的是国家和社会生活中最根本、最重要的问题，主要包括国家性质、政权组织形式、结构形式、经济制度及公民的基本权利和义务等内容，涉及到国家生活的各个重要领域。
2、宪法效力的最高性。
宪法在克国的法律体系中的地位最高，具有最高的法律效力，表现为：
（1）宪法是制定普通法律的依据由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其它一般法的制定都要以宪法为立法基础。
例如，我国的刑法第l条规定：
“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据”。
又如，选举法第l条规定：
“根据中华人民共和国宪法，制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法”。
民族区域自治法第l条规定；“中华人民共和国民族区域自治法，根据中华人民共和国宪法制定。
”等等。
所以通常说，宪法是母法，一般法律是子法。
（2）普通法律的内容必须符合宪法的规定.世界上有不少宪法均以明文规定根本法的最高地位。
例如，日本国宪法第98条规定：
“本宪法为国家最高法，凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其它行为之全部或一部，一律无效”。
我国宪法第5条也规定：
“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。
有的同志问：
宪法的序言和条文是否有同等的法律效力？
这个问题在我国的宪法学界有争论。
有三种意见：
一种认为序言同条文同样具有最高法律效力；第二种意见认为序言是一篇文章，没有法律效力；第三种意见认为序言一部分具有法律效力，一部分没有法律效力。
所谓一部分有法律效力指的是有规范的段落，比如对国家根本任务的规定，至于历史叙述部分就没有法律效力了。
这三种观点，宪法学界尚无定论。
我个人看法，序言应该跟条文一样具有法律效力，违背序言就是违宪。
因为序言把具有重要精神实质性的东西作了规定，特别是规定了国家的总任务，“一个中心、两个基本点”也在序言里，如果违背它，当然是违宪。
（3）宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为规则
3、宪法制定、修改程序的严格性
（1）宪法制定一般要成立专门的立宪机关
（2）宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人工智能代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过。
这在世界各成文宪法国家差不多都是这样的。
例如，美国制定或修改一般的法律只需由国会议员提出议案，经两院审议后分别以过半数表决通过即可。
而宪法修正案则必须由国会两院议员2／3多数要求或者应2／3州议会的请求召集特别会议才能提出。
修正案的通过必须由3／4的州议会或者3／4州的修宪会议批准才能生效。
我国宪法的修改，须由全国人民代表大会常务委员会或者l／5以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的2／3以上的多数通过（宪法第64条）。
而全国人大在制定、修改其它一般法律的时候，则全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院，以及全国人大的一个代表团或者30名以上的代表，均可以提出议案，并只需经全国人大全体代表的过半数通过即可。
以上四点，说明了根本法同其它一般法的区别。
中华人民共和国宪法序言写道：
“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。
全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。
宪法序言的这一段规定，明确地回答了什么是宪法的问题，同时也表明了宪法的崇高地位。
三、宪法的两大历史类型
1、资本主义宪法
（1）英国是资产阶级革命最先发生的国家，也是最早实行宪政的国家。
但在法律的形式上，英国宪法没有形成统一完整的宪法典。
（2）资本主义国家第一部成文宪法是美国宪法。
它以《独立宣言》为先导，于1787年在费城制定。
（3）法国宪法是欧洲大陆第一部成文宪法，它以《人权宣言》为其序言，在宪法史上具有深远影响。
2、社会主义宪法
世界上最早出现的社会主义类型的宪法是不是1918年的苏俄宪法。
第二节宪法的基本原则
一、人民主权原则。
法国著名启蒙思想家卢梭在18世纪创立了人民主权学说。
这一学说最早为资本主义国家的宪法所采用，形成了人民主权原则。
资本主义国家用政治宣言或宪法规范的形式确认人民主权的原则及人民行使权力的方式。
二、基本人权原则。
卢梭等人以自然权利为依据，提出了“天赋人权说”。
他们认为人人都有自然权利、平等、自由是上帝赋予世人的权利。
美国的《独立宣言》第一次用政治纲领的形式确立了人权原则。
三、法治原则。
法国首先在《人权宣言》中确认了法治原则。
法治包括两个方面的含义：
一是法律的权威应高于个人权威；二是法律面前人人平等，在法律适用上对任何人的保护或处罚都应一视同仁。
四、分权制衡原则。
资本主义宪法首先确认了分权制衡原则。
社会主义国家确立了民主集中制原则。
第三节中国的基本制度
我国宪法：
1、宪法性文件：
《共同纲领》1949年
2、我国的四部宪法：
54年宪法、75年宪法、78年宪法、82年宪法
3、我国的现行宪法：
是82年宪法
修改（88年、93年、99年、04年）
共有17条修正案
一、我国的国家性质
中华人民共和国是工人阶级领导以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
二、我国的政党制度
中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的基本政治制度。
三、我国的政权组织形式
1、我国的根本政治制度——人民代表大会制度
人民代表大会制,是根据民主集中制的原则,通过选举产生全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,并以此为基础,建立全部国家机构,实现人民当家作主的一种根本政治制度。
2、选举制度的基本原则
（1）选举权的普遍性原则
（2）选举权的平等性原则
（3）直接选举和间接选举并用的原则
（4）无记名投票原则
（5）差额选举原则
四、我国的国家结构形式
1、我国是统一的多民族的单一制国家
2、特别行政区
第四节公民的基本权利和义务
一、公民的概念
通常是指具有一个国家国籍的自然人。
二、我国公民的基本权利
1、平等权2、政治权利和自由3、宗教信仰自由4、人身自由5、批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿权6、社会经济权利7、文化教育权利和自由8、保护妇女的权利和利益9、婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护10、保护华侨、归侨和侨眷的利益
三、我国公民的基本义务
1、维护国家统一和全国各民族团结
2、遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德
3、维护祖国的安全、荣誉和利益
4、保卫祖国，依法服兵役和参加民兵组织
5、依法纳税除了以上专门规定的五种义务外，我国公民的基本义务还包括在基本权利条文中规定的四种义务，即：
劳动的权利和义务；受教育的权利和义务；夫妻双方有实行计划生育的义务；父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。
第五节我国的国家机构
一、全国人民代表大会。
是最高国家权力机关，也是国家的立法机关。
在国家机构体系中居于首要和最高的地位。
其行使的主要职权：
（1）国家立法权
（2）国家领导人的任免权（3）国家重大事项的决定权（4）监督权（5）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
二、中华人民共和国主席。
中华人民共和国主席是国家的象征。
三、国务院。
是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。
四、中央军事委员会。
是国家的最高军事领导机关，领导和指挥全国武装力量。
五、地方国家机关
六、人民法院和人民检察院
人民法院是国家的审判机关，行使国家审判权。
人民检察院是国家的法律监督机关。
依照法律规定独立行使检察权。
第一节行政法概述
一、行政主体的概述
行政主体是指依法代表国家，并以自己的名义实施国家行政管理的组织。
二、行政权力的概念
行政权力，或称行政权，是指国家宪法、法律赋予国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家政权的一个组成部分。
三、权利与权力
权力，是指一定的机关或组织依法所具有的支配力量。
权利，是指自然人、法人或者其他主体为实现某种利益，而依法进行一定的作为和不作为的资格，与义务相对而称。
四、行政法的概念行政法是指调整国家行政机关在行使其职权过程中发生的各种社会关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称。
五、行政法的特点
1、行政法在形式上的特点
（1）行政法没有统一、完整的法典
（2）行政法律规范的表现形式多种多样
2、行政法在内容上的特点
（1）内容广泛
（2）规范易于变动
（3）实体性规范与程序性规范交织在一起
六、行政法律关系的概念和要素
1、概念：
行政法律关系是指由行政法调整的、具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。
简言之，行政法律关系就是受行政法调整的社会关系。
2、行政法律关系的要素同其他的法律关系一样，行政法律关系也由三个比不可少的要素构成，即主体、客体和内容。
七、行政法律关系的特点
1、行政法律关系中必有一方是行政主体
2、行政法律关系当事人的权利（职权）、义务由行政法律规范预先规定
3、行政法律关系具有不对等性
4、行政主体实体上的权利（职权）与义务具有统一性
5、行政法律关系引起的争议，多由行政机关依照行政程序自己解决
第二节行政法的基本原则
一、合法性原则
行政权的设立、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。
行政合法性原则是法治原则在行政法上的体现，是行政法治的核心内容。
二、行政合理性原则
行政机关作出行政决定不仅应当按照法律的规定，而且应当符合法律宗旨，做到客观、适当、公正、符合理性。
行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在。
三、社会公益性原则
公益性原则要求行政行为必须服从社会公共利益，即行政行为必须有利于社会发展、社会进步和人民生活。
第三节行政法律关系主体
一、行政法律关系主体
行政法律关系主体由行政主体和行政相对人两方构成。
二、行政主体
1、概念：
行政主体，是指依法享有行政职权，能代表国家以自己的名义从事行政管理活动，并能对行为效果独立承担责任的组织。
2、特征：
（1）行政主体是一种组织，而不是个人
（2）行政主体是依法享有行政职权，实施行政活动的组织（3）行政主体能以自己的名义实施行政管理活动（4）行政主体能独立承担其行为所产生的法律责任
三、行政相对人
行政相对人，是指具体行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即处于被管理地位的组织和个人。
第四节行政行为
一、行政行为的概念和特征
1、概念：
行政行为是行政法律行为的简称，是指行政主体依法实施行政管理，能直接或间接引起法律效果的公务行为。
2、特征：
（1）行政行为是行政主体所为的行为
（2）行政行为是行政主体行使职权、实施行政管理的行为
（3）行政行为是单方行为，而不是双方行为
（4）行政行为是具有法律意义的行为
二、抽象行政行为和具体行政行为
根据行为的对象是否特定，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。
1、抽象行政行为
抽象行政行为，是指行政主体以不特定的人或事为对象所实施的行政行为。
抽象行政行为一般表现为制定行政法规和行政规章的行为，如行政立法的行为。
2、具体行政行为
具体行政行为，是指行政主体对特定事采取具体措施进行处理的行为。
此类行为针对特定的对象，其结果直接影响行为相对人的权利和义务，但只能一次性发生法律效力。
三、行政处罚
1、概念：
行政处罚是具体行政行为的一种，是指特定的行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。
2、行政处罚的种类
《行政处罚法》将行政处罚分为以下七类：
警告
罚款
没收违法所得、没收非法财物
责令停产停业
暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照
行政拘留
第五节行政复议
一、行政复议的概念和特征
1、概念：
行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了他的合法权益，依法向特定行政机关提出申请，由受理该申请的行政机关对原具体行政行为依法进行审查，并作出行政复议决定的活动。
2、特征
（1）行政复议是行政机关内部的层级监督
（2）行政复议是一种事后救济措施
二、行政复议与行政诉讼的关系
1、联系：
行政复议与行政诉讼共同构成行政法上的救济制度，而且在一般情况下，是可供行政相对人选择的并列的救济手段。
在法律、法规明文规定须先经过复议才能起诉时，行政复议就成了行政诉讼前的一个必经程序。
2、区别：
（1）性质不同
（2）受案范围不同
（3）审查标准不同
（4）审理程序不同
第六节行政赔偿
一、行政赔偿的概念
行政赔偿，是指行政主体及其行政工作人员违法行使行政职权，侵犯行政相对人的合法权益并造成损害，而依法由行政主体（代表国家）承担损害赔偿责任的制度。
二、行政赔偿的特征
行政赔偿的起因是行政违法
行政赔偿的条件是行政相对人的合法权益遭受侵害
行政赔偿义务机关是违法行政的行政主体
三、行政赔偿与国家赔偿、行政补偿
一、民法概述
法的概念
民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
二、民法的调整对象
民法的调整对象包括平等主体之间的财产关系和人身关系
1、平等主体之间的财产关系
发生于平等主体之间的财产关系，由民法调整，包括静态的财产支配关系和动态的财产流转关系。
2、平等主体之间的人身关系，包括人格权关系和身份权关系。
三、民事法律关系
1、概念
民事法律关系是指由民法确认和保护的社会关系，也就是由民法规范调整的社会关系。
2、民事法律关系的要素
（1）民事法律关系的主体
（2）民事法律关系的内容
民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。
民事义务，是指义务主体为满足权利主体的利益而为一定的行为或不为一定的行为的必要性。
（3）民事法律关系的客体
四、法律事实
1、概念
民事法律事实，是指依法能引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
2、法律事实的分类
根据客观事实是否与人的意志有关，法律事实可以分为事件和行为。
事件（与人的意志无关的客观现象）
行为（人的有意识的活动）
第二节民法的基本原则
一、平等原则
二、自愿原则
三、诚实信用原则
四、民事权利受法律保护原则
五、权利不得滥用原则
第三节民事主体
一、自然人
1、自然人的概念：
所谓自然人，是指出生于母体、具有自然生命形式的人，在法律上与法人相对。
2、自然人的民事行为能力
根据自然人的年龄和智力状况，我国民法将自然人的行为能力分为三类，分别是：
完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。
3、监护
监护制度，是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立监护人，由监护人对其人身和财产权益进行监督和保护的一项制度。
4、宣告失踪
（1）条件：
是指自然人下落不明满二年，经利害关系人申请，由法院宣告其失踪。
（2）效力：
自然人被法院宣告为失踪人后，其财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
5、宣告死亡
（1）条件：
自然人下落不明满一定的期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡。
宣告死亡所需下落不明的期间分为三种情况：
期间为四年；期间为二年；直接申请。
（2）效力：
自然人被法院宣告死亡后，即发生与自然人自然死亡同样的法律后果，民事主体资格丧失，权利能力终止，其婚姻关系消灭、遗嘱生效、财产继承开始。
二、法人
1、概念：
法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人是相对自然人而言的民事主体。
2、法人的成立条件
（1）依法成立
（2）有必要的财产或经费
（3）有自己的名称、组织结构和场所
（4）能独立承担民事责任
3、法人的财产有限责任
（1）法人应以自己的名义独立承担责任
（2）法人仅以自己所有或经营管理的财产为限，对外承担责任
三、其他民事主体
1、个体工商户
2、农村承包经营户
3、合伙企业
4、人独资企业
5、联营
第四节民事法律行为和代理
一、民事法律行为的概念、特征
1、概念：
民事法律行为，是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
2、特征
（1）民事法律行为以行为人的意思表示为要素
（2）民事法律行为将产生行为人所预期的法律后果
（3）民事法律行为必须是合法的行为
二、民事法律行为的有效条件
1、行为人具有相应的民事行为能力
2、意思表示真实
3、不违反法律和社会公共利益
三、无效的民事行为的情形
1、无民事行为能力人实施的民事行为
2、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的非合同民事行为
3、法人或其他组织在欠缺相关资质的情况下实施的民事行为
4、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的非合同民事行为
5、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，并损害国家利益的
6、恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益的民事行为
7、违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为
8、损害社会公共利益的民事行为
9、以合法形式掩盖非法目的的行为
四、可撤销的民事行为的情形
1、重大误解的民事行为
2、显失公平的民事行为
3、一方以欺诈或胁迫的手段订立的不损害国家利益的合同
4、乘人之危而订立的合同
五、效力待定的合同的情形
1、限制民事行为能力人订立的合同
2、无代理权人订立的合同
3、无处分权人订立的合同
六、代理
1、概念：
代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。
2、代理的特征
代理的行为须是民事法律行为
代理须以被代理人的名义进行
代理人须在代理权限内独立进行意思表示
代理行为所产生的法律后果归于被代理人
3、代理的种类
（1）委托代理：
是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理。
（2）法定代理：
是根据法律的规定直接发生的代理。
（3）指定代理：
是根据人民法院或者有关单位的指定而发生的代理。
4、无权代理
（1）表现形式：
自始没有代理权的行为、超越代理权的行为、代理权终止后的行为。
（2）法律后果：
A.被代理人有权追认或拒绝
B.相对第三人有权催告或撤销
C.无权代理人或恶意第三人的赔偿责任
5、表见代理
（1）概念：
表见代理是无权代理的一种特殊情况。
它是指，虽然行为人无权代理，但若在客观上存在着足以使善意相对人相信其有代理权的情况，被代理人将承担由此引起的法律后果的代理。
（2）表见代理的构成条件
A表见代理人是无权代理
B在客观上存在着一定的理由,足以使相对人相信无权代理人有代理权
C相对人是善意而且无过失
（3）表见代理的效力
A发生与有权代理相同的法律效力,对相对人、被代理人而言，表见代理一般的有权代理效果一样；
B被代理人因表见代理行为而受到损失的，有权向无权代理人追偿。
第五节民事权利
一、物权
1、概念：
是指权利人依法直接支配标的物，并排除他人干涉的权利。
2、物权的特征
（1）在主体方面，物权的权利主体特定，义务主体不特定
（2）在内容方面，物权表现为权利主体直接支配一定的物，并排斥他人干涉
（3）在客体方面，物权的客体是物
（4）物权具有追及效力和优先效力
3、所有权
（1）概念：
所有权，是指财产所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。
（2）所有权的权能：
占有、使用、收益、处分。
二、债权
1、债权的概念：
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
2、债权的特征
在主体方面，债的主体是特定的
在内容方面，债权是请求权
在客体方面，债的客体呈多样性
3、债的发生根据
（1）合同
A合同的概念:
合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
B合同的订立：
合同的订立在法律上分为要约和承诺两个阶段。
要约，是指订约当事人一方向另一方发出的希望和他订立合同的意思表示。
承诺，是指受要约人同意接受要约全部条件的意思表示。
（2）不当得利
（3）无因管理
（4）侵权行为
4、债的担保：
担保的方式有：
保证、抵押、质押、定金、留置。
三、人身权
1、概念：
人身权，是指与人身不可分离、不具有直接财产内容的民事权利。
2、基本分类：
人格权和身份权。
3、具体人身权：
（1）生命健康权
（2）姓名权（3）名称权（4）肖像权（5）名誉权（6）隐私权（7）荣誉权（8）婚姻家庭中的身份权
四、知识产权
1、概念：
知识产权，是指人们对自己的创造性智力劳动成果所享有的专利权。
2、特征：
（1）知识产权客体的无形性
（2）知识产权的专有性
（3）知识产权的地域性
（4）知识产权的时间性
（5）知识产权具有人身权和财产权的双重属性
五、继承权
1、概念：
继承权，是指公民享有的依照法律的直接规定或被继承人生前设立的合法有效遗嘱的指定而取得被继承人遗产的民事权利。
2、继承的方式：
（1）法定继承
（2）遗嘱继承
（3）遗赠
（4）遗赠扶养协议
第六节民事责任
一、民事责任的概念和特征
民事责任，是指民事主体在民事活动中，因违反民事法律规范所应承担的民事法律后果。
其特征如下：
1、民事责任是民事主体违反民事义务的法律后果
2、民事责任主要表现为财产责任
3、民事责任的范围与损失的范围相适应
4、民事责任是一方当事人向另一方当事人承担的责任
二、民事责任的分类
《民法通则》以责任发生的原因为标准，将民事责任分为：
侵权责任和违约责任，侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任。
三、民事责任的方式
1、停止侵害；2、排除妨碍；3、消除危险；4、反还财产；5、恢复原状
6、修理、重作、更换；7、赔偿损失；8、支付违约金
9、消除影响、恢复名誉；10、赔礼道歉
三、民事责任的归则原则
1、过错责任原则
2、无过错责任原则
3、公平责任原则
四、特殊侵权的民事责任
1、国家机关或者国家机关工作人员职务侵权的民事责任
2、产品责任
3、高度危险作业的民事责任
4、环境污染的民事责任
5、地面施工致人损害的民事责任
6、建筑物致人损害的民事责任
7、饲养动物致人损害的民事责任
8、被监护人致人损害的民事责任
第一节刑法概述
一、刑法的概念
通常认为，刑法就是规定犯罪和刑罚的法律。
即刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
二、刑法的溯及力问题
我国适用从旧兼从轻的原则。
即行为时的法律不认为是犯罪的，不管修订后的刑法如何规定，都不能依据修订后的刑法追究即没有溯及力；行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，如果该行为未经审判或判决尚未确定，即不认为是犯罪，也就是刑法有溯及力。
当时的法律认为是犯罪的，按照修订后刑法总则中关于时效的规定应当追诉的，按照当时的法律追究，即刑法没有溯及力。
但如果修订后刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也就是刑法有溯及力。
三、刑法的解释
1、立法解释：
指国家立法机关所作的解释。
2、司法解释：
指国家司法机关所作的解释。
最高人民法院、最高人民检察院对审判工作、检察工作所作的有关解释。
3、学理解释：
指由国家宣传机构、社会组
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