司法考试物权法考点精析二53.docx

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司法考试物权法考点精析二53

2００7年司法考试物权法考点精析二

地役权

一、考点说明

　《物权法》首次规定了取得地役权应当采取书面形式订立地役权合同及地役权登记效力。

当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

　　二、理论分析

　地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。

（一）设立地役权的形式:

应当采取书面形式订立地役权合同。

（二）地役权登记效力:

当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

　　（三）地役权的期限：

地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。

　（四）土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

　　（五）地役权的效力

　1、地役权自地役权合同生效时设立。

　　2、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。

　３、地役权不得单独转让。

土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。

　（六）地役权的抵押:

地役权不得单独抵押。

土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时,地役权一并转让。

（七）地役权的变动:

　１、需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

　2、供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

　三、例题解析

　［例题]李甲购买了一套临河三层高档别墅，为了能够保证欣赏到远处的风景,与相邻土地的使用权人张乙约定：

张乙保证该块土地上不会修建高于三层的建筑，作为补偿,李甲每年向张乙支付5０00元。

双方签订了书面协议，李甲如约给付了当年的款项。

半年后,张乙因工作调动，将自有房屋和该块土地使用权出售给王丙，因怕影响出售价格故并未告知其与李甲的协议。

王丙随后在该块土地上建造了一幢七层大楼,不仅完全遮挡了李甲眺望河滨的角度，甚至妨碍了李甲房屋的正常采光。

李甲要求王丙给予补偿,请问李甲的以下主张，哪些是不能得到支持的?

（）

　A.李甲对该块土地享有地役权

　B.根据李甲与张乙设定的地役权,该块土地上不能修建高于三层的建筑,该地役权设定在先,王丙的所有权也要受其限制

　C．根据地役权的内容，王丙影响李甲的“眺望风景权”,应当予以补偿

　D.根据相邻关系的原则,王丙影响李甲房屋正常采光应当予以补偿

　[答案]AＢC

[解析]该题主要考查地役权与相邻关系两个概念各自的定义、特征与关系，关键要对地役权的内容和我国现有法律规定加以理解。

　地役权,是大陆法系《物权法》中一项重要的他物权，指土地所有人、土地使用权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。

地役权与相邻关系的区别主要在于:

（1）产生基础不同,相邻关系为了方便所有权的行为，由法律规定的对他人所有权的限制,地役权是依据双方自愿达成的供役和需役的协议所产生的；

（2）是否有偿，相邻关系作为法律规定的所有权人应当承受的负担，不存在补偿的问题,而地役权作为当事人意思自治的产物，可以是有偿的,也可能是无偿的;（３）对抗效力不同。

相邻关系产生于不动产位置上的相邻，不管不动产所有权转移与否，新的所有权人都要受相邻关系规则的约束，而约定的地役权如果未向登记机关申请登记，不得对抗善意第三人。

　需要注意的是,我国法律只规定了相邻关系，并未规定地役权，因此,本案中李甲和张乙的约定只能适用《合同法》的规定。

根据债权的相对性原理,李甲和张乙签订的合同不能对抗善意不知情的王丙,李甲无权向王丙主张自己与张乙签订的合同中的权利。

故选项A、B、C均错误,不能得到法律的支持。

不过,李甲的房屋与王丙土地相邻,《民法通则》第８3条规定：

“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。

给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。

”故王丙和李甲之间虽然没有合同法律关系,但由于二者不动产的相邻,王丙在进行房屋建设时应当考虑到邻居李甲的采光问题，对于已经给李甲造成的损失,如要求排除妨碍代价过大，应当给予适当补偿,选项D正确。

需要注意的是,李甲只能就采光受影响的部分向王丙主张赔偿损失，关于张乙违反约定导致不能眺望风景，则只能依据合同向张乙追究其违约责任。

　[注意]（１）我国现行法律中无地役权相关规定,依据物权法定原则,当事人自行约定的地役权只能视为合同法律关系,不能对抗第三人。

（2）相邻关系不是一种独立的所有权、用益物权或担保物权制度，而是相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时,相互间应当依法给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。

对此我国《民法通则》仅有一条规定,《民通意见》第98条至l03条对相邻关系作了进一步的细化和明确，具体判断标准应结合具体案例情况加以分析。

留置权

一、考点说明

　《物权法》首次规定了企业之间留置的不要求留置的动产，应当与债权属于同一法律关系,扩大了企业的留置权范围。

　　二、理论分析

　　留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。

留置的条件：

　１、债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

如承揽合同、货运合同、保管合同、仓储合同、行纪合同的债权人享有留置权。

　２、法律规定不得留置的，依照规定。

当事人约定不得留置的，按照约定。

三、例题解析

[例题]l９9９年5月甲因电视机出现故障送至乙处修理。

由于甲逾期未支付修理费,乙将电视机留置,并通知甲应在3０日内支付其应付的费用，但甲仍未能按期交付,乙遂将该电视机变价受偿。

下列表述正确的是?

（　）

　A．乙通知甲支付费用的期限符合法律规定

B.乙对该电视机有留置权

C．甲应承担违约责任

　Ｄ.甲乙之间成立承揽合同

　[答案］BCD

　[解析]本题主要涉及留置权取得的要件和效力问题。

依《合同法》第252、107条的规定,承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果，定作人给付报酬的合同;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。

乙修理甲的电视机应属于承揽合同。

留置权适用于加工承揽合同中发生的债权,《担保法》第8２、８７条规定,因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的,债权人有留置权。

债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　[注意]留置权作为法定担保物权,是债权人按照合同的约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。

仅适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同中发生的债权。

其取得须满足积极要件和消极要件。

积极要件有：

须债权人合法占有债务人的动产；须债权已届清偿期;债权的发生与该动产有牵连关系,“牵连关系”指债权的发生与留置物占有取得是基于同一合同关系或同一生活关系。

消极要件有：

对动产的占有不是因侵权行为取得，该占有必须是合法占有；对动产的留置不违反公共利益或善良风俗;对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。

留置权的效力主要在于掌握留置权人享有:

留置财产的占有权、留置物的孳息收取权和

优先受偿权。

权利质权的标的

一、考点说明

　《物权法》首次规定可以转让的基金份额和应收账款也可以成为权利质押的标的。

　二、理论分析

　权利质权是为了担保债权清偿,就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。

权利质权是一种准质权。

权利质权的标的是权利。

在性质上说其特点主要有：

（1）必须是财产权；

（2）必须是可以让与的财产权;若该权利不能让与,不仅不能就该权利的变卖价金受偿,也不能由质权人取得权利。

（3）必须是不违背质权性质的财产权。

质权是动产质权,不动产原则上不能设定质权。

　债务人或者第三人有权处分的下列权利可以质押:

　（１）汇票、支票、本票;

（2）债券、存款单;

　　（3）仓单、提单；

　　（4）可以转让的基金份额、股权；

　　（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（６）应收账款；

　　（７）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　三、例题解析

　[例题]周某以公司债券出质,债券上未进行任何记载。

周某按约定将债券交付给质权人。

下列说法哪项是正确的?

（　）

A.质押合同成立但不生效

Ｂ.质押合同不成立

　Ｃ.质押合同生效，但不具有对抗效力

　　D.质押合同生效且具有对抗效力

［答案]C

[解析]本题涉及权利质押问题。

根据《担保法》第76条的规定,以债券出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效，因此，本质押合同已经生效。

同时根据《担保法解释》第９9条的规定,以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。

　[注意]应当掌握每种权利进行质押不同的质押生效条件。

《担保法》第7５条规定可以质押的权利有:

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。

第7６条规定,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。

质押合同自权利凭证交付之日起生效。

第７7条规定，以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

第78条规定,以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。

质押合同自登记之日起生效。

股票出质后,不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。

出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。

质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。

质押合同自登记之日起生效。

善意取得

一、考点说明

　《物权法》规定动产、不动产、其他物权（如质权、留置权）都可以善意取得,打破了善意取得制度仅适用于动产所有权的取得的观念。

　　二、理论分析

善意取得又称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时,善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

　　１、条件：

（1）无处分权人将不动产或者动产转让给受让人;

（2）受让人受让该财产时是善意的;

　（3）以合理的价格有偿转让；

（4）转让的财产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已交付给受让人;

　（5）不违反法律的禁止性规定。

如被盗、被抢的财物、遗失物不适用善意取得制度。

　2、适用范围:

动产、不动产、其他物权都可以善意取得;

3、效力:

善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

　三、例题解析

　[例题]甲因出国留学,将一古玩委托好友乙保管。

在此期间,乙一直将该古玩摆放在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅古玩是乙的,后来乙因急需钱,便将该幅古玩以5万元的价格卖给丙。

甲回国后，发现自己的古玩在丙家中,询问情况后，向法院起诉。

下列有关该案中相关法律关系的描述哪些是正确的?

（）

Ａ．乙与丙之间的买卖合同属于无效合同

　Ｂ．乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同

　c.甲对该古玩享有所有权

　　Ｄ．丙对该古玩享有所有权

　　[答案]BD

[解析]本题考查的主要是效力待定合同与善意取得。

善意取得制度是动产物权中的一项重要的制度,动产善意取得,是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权,原动产所有权人不得要求受让人返还原物。

善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及,允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，稳定民事流转。

在本案中，乙的行为属于无权处分，根据《合同法》第51条的规定，该合同效力待定。

　对此甲不进行追认,甲本可以依据自己对古玩享有的物上请求权和物权的追及力请求丙予以返还，但由于标的物已经交付，在认定丙为善意的情况下，丙可以基于善意取得制度取得标的物的所有权,从而阻却了甲的追及。

［注意］对于善意取得制度还应注意善意取得制度的构成要件,以及几种典型的不适用情况,从而准确判断在一个具体案件是否满足适用善意取得制度的要求。

一般来说,善意取得的适用应满足以下几个条件:

（1）受让人须为善意。

“善意”系指第三人不知道或不应知道占有人（转让人）为非法转让确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。

如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让,则不能认为受让人具有善意。

受让人在让与人交付财产时必须是善意的,至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。

（2）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。

善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。

若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的;同时,受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。

　　（3）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产。

（4）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产。

不动产不能善意取得。

　　（5）让与人须为无处分权人。

无处分权人，是指没有处分财产的权利而处分财产的人。

若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据,自然无法适用善意取得制度。

无权处分是善意取得的前提,而善意取得则主要适用于无权处分行为。

当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效,受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

　（6）让与人须为动产的占有人。

善意取得中,因受让人为善意受让占有,故须有让与人占有可资信赖,始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。

占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可,而不以对动产的直接占有为必要。

拾得遗失物　发现埋藏物

拾得遗失物或漂流物、发现埋藏物或隐藏物

　　一、考点说明

《物权法》首次规定了所有人对第三人的追及权的2年除斥期间和不当得利人２0日内妥善处理义务。

　　二、理论分析

遗失物指非基于所有人或占有人的意志而暂时丧失占有的物。

　埋藏物指包藏于他物之中,不易从外部发现的物。

隐藏物指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物。

遗失物、失散的饲养动物、漂流物、埋藏物、隐藏物都不是无主财产，一般都要归还原所有人。

重点注意以下问题：

（一）遗失物与埋藏物的区别标准是:

发现的时候，是否是处于被埋藏与他物之状态。

　拾得遗失物或漂流物、发现埋藏物或隐藏与先占的区别:

前者的物为有主物,后者的客体是无主物。

（二）遗失物的所有权人的救济:

　1、所有权人等权利人有权追回遗失物。

　2、该遗失物通过转让被他人占有的,所有权人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。

　3、所有权人等权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿

　　（三）拾得遗失物的处理：

１、拾得遗失物，应当返还权利人。

拾得人应当自拾得遗失物之日起二十日内通知所有权人等权利人领取，或者送交公安等有关部门。

　2、有关部门收到遗失物,知道所有权人等权利人的,应当及时通知其领取；不知道的,应当及时发布招领公告。

　３、遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。

　三、例题解析

　[例题1]甲有一天然木雕,不慎丢失。

乙误以为无主物捡回家,配以基座，陈列于客厅。

乙的朋友丙十分喜欢,乙遂以之相赠。

后甲发现，向丙追索。

下列选项错误的有？

（）

　A.木雕属遗失物，乙应返还给甲

　B.木雕属无主物，乙取得其所有权

　Ｃ.乙因加工行为取得木雕的所有权

　　D.丙因善意取得木雕的所有权

　［答案]ＢＣD

　[解析]本题考查动产所有权（拾得遗失物）、物的分类（有主物与无主物）。

　根据物在一定期限内是否有所有人，可以把物分为有主物与无主物。

一般情况下，遗失物不属于无主物,而是有主物,只是由于所有人的不慎导致物与其暂时分离。

遗失物在具备一定条件时可以转化为无主物,拾得遗失物是动产所有权的取得方式之一。

实践中,如果拾得人不知道失主的，应当将遗失物送交公安机关或有关单位，遗失物经公告招领期满无人认领的,收归国有。

根据《民法通则》及其司法解释的规定，拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主,因此,而支出的费用由失主偿还。

拾得物灭失、毁损,拾得人没有故意的,不承担民事责任。

拾得人将拾得物据为己有,拒不返还而引起诉讼的,按照侵权之诉处理。

返还拾得物，不是道德上的义务,而是法定的强制性义务。

关于无主物的归属,根据《民法通则》的规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。

本案中,木雕属于遗失物，乙应将其返还给甲,并不能取得所有权。

　　［注意]在本案中还涉及加工后的物权归属问题，我国目前对加工行为取得动产所有权没有规定,实践中,未经他人的同意在他人的财产上进行加工的，应当恢复原状，造成损失的应予赔偿。

当事人没有约定的，加工物一般归原物所有人所有,并给加工人以补偿。

但加工物远远大于原物的,加工物可以归加工人所有，但应给原物的所有人以补偿。

因此,本题C的表述是错误的，乙配的底座远不及木雕本身的价值。

　另外,本题也不适用善意取得，因为该遗失物不是第三人（本题中的丙）从出卖同类物品的公共市场上买得的,并且木雕是乙赠与丙的，丙无偿取得并没有付出对价,因此，也不能适用善意取得。

对于善意取得的适用应当满足的条件，可以参照对考点“动产的善意取得”的解析。

　　[例题2]甲在盖房挖地基时，发现一个瓦罐,内有１00个银锭及一块棉布，上面写着“为防日寇搜查，特埋此。

乙，ｌ９３8年7月５日。

”乙为丙的爷爷,l938年７月8日被日寇杀害。

该１０0个银锭的所有权归属，下列说法错误的是：

（）

　　A.应归甲所有，因为是他发现的，适用先占原则

　　B．应归丙所有

　C.应由甲与丙平分

　　D.属无主财产,应上缴国家

　　［答案]ＡCＤ

[解析]本题考查的是埋藏物的归属。

《民法通则》第7９条第ｌ款规定:

“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。

”但《民通意见》第93条对此作了变通补充规定:

“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。

”因此，本案中，可以确定银锭本属于乙所有,丙作为乙的继承人应依法取得这些银锭的所有权。

　［注意]本题中的银锭不论是无主物还是埋藏物，因其的所有人是可以判定的，所以不应上缴国家。

　另外,还应注意埋藏物与遗失物的区别。

埋藏物必须藏于他物之中，而遗失物则不以藏于他物为必要,通常可以知其所有人或所有人所在不明。

另外,对遗失物,遗失人丧失对它的占有,系非基于占有人的意思；而对于埋藏物，埋藏人丧失对它的占有则大多出于有意。