论我国商品房预售制度中预购人权益的法律保护.docx

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论我国商品房预售制度中预购人权益的法律保护

硕士学位论文

论我国商品房预售制度中预购人权益的法律保护

摘要：

商品房预售制度起源于香港，对我国内地房地产市场的发展起到了重要作用。

对房地产开放商来讲可以起到融资的作用，据有关资料统计表明，在我国房地产开发资金中，预售款已占房地产全部建设资金的50%左右。

对于购买人而言，预售制度为购买人提供了一种投资方向。

同时，预售制度对我国金融业的发展也起到一定的推动作用。

预购人在预售过程享有法律赋予其的很多权益，但由于商品房预售制度中存在严重的利益失衡现象，预购人在整个预售中都面临很大的法律风险。

为保护预购人的利益，我国内地建立了一列的法律制度，比如登记备案制度、预告登记制度以及预售资金监管制度等等，但这些制度在实际发挥作用方面却存在很多问题，预购人权益得不到法律的有效保障。

另外，香港、美国和德国同样也存在商品房预售制度，这些国家和地区在预购人权益保护法律方面有很多值得我国内地借鉴的地方，比如其预售款资金托管制度，预告登记制度等等，我们应当在结合我国国情的基础之上对这些制度加以借鉴和完善。

本文共有四个部分：

第一章介绍了预售制度的基本概念和特征及预购人权益的主要内容，并在讨论预售制度中预购人与预售人存在利益失衡的基础上分析保护预购人利益的理论基础，即平等原则和契约自由原则。

第二章主要分析事前、事中、事后整个预售制度过程中预购人面临的主要法律风险。

从本章的分析中可以看出，我国在法律保护预购人权益层面上还不存在许多不足之处。

第三章在介绍主要国家和地区预售制度中预购人权益法律保护成功经验的基础上，分析了其共同点及值得我国借鉴的方面。

这些国家和地区在预售合同审查、预售信息披露、预售资金托管、预告登记制度及事后救济体系建立等方面的法律制度值得我国借鉴。

第四章是本文的主要创新部分，本章对如何建立和完善我国预购人权利保护的法律制度提出自己的见解。

在前三章介绍的基础之上，笔者认为预售前应当建立预售合同审查制度并完善信息披露制度，预售过程中应当建立我国的资金托管制度并完善预告登记制度，同时应当建立我国的事后救济体系，如建立风险担保基金等，以期对我国的预购人权益保护起到帮助作用。

【关键词】：

预售制度预售合同契约自由预告登记

Discussionoflegalprotectionofthebenefitofprepurchasersinourpre-salesystemofcommercialhousing

（Abstract）

Thepre-salesystemofcommercialhousing,originatingfromHongkong,playsanimportantroleonthedevelopmentofourmainlandreal-estatemarket.It’sanimportantwayoffinancingforreal-estatecompanies,justassomerelativestatisticsshowsthatpresellingfundhasalreadyaccountedforhalfofthetotalconstructionfundneeded.Forpurchasers,it’salsoawayofinvestment.Meanwhile,thepre-salesystemhaspromotedtheboomofourfinancialbusiness.

Althoughprepurchasersaregrantedalotofbenefitsbylegislation,theystillfaceenormouslegalrisksduringthetotalprocessofpreselling,consideringthesevereimbalanceofbenefitsexistsinthepre-salesystemofcommercialhousing.Aseriesoflegislationshasbeenbuiltuptoprotectthebenefitsofprepurchasers,likethesystemofregisterrecords,thesystemofregisterprenoticingandthesystemofsupervisationoffundofpresellingandsoon.However,therearealotofproblemstoputtheselegislationintopractice,therightsofprepurchaserscannotprotectedbylaws.Otherwise,thereisalsothepre-salesystemofcommercialhousinginHongkong,AmericaandGerman,fromwhichwecanusetheirlegislationsofprotectingprepurchasers’benefitsasreference,suchasthesystemofthetrustofpre-salefund,thesystemofregisterprenoticingandsoon.Basedonourrealities,weshouldusethosesystemsasreferenceandimprovethem.

Thisessayisconsistedoffourparts:

Chapteroneintroducesbasicconceptandcharacteristicsofpre-salesystemandthemaincontentofthebenefitsofprepurchaser,thenanalyzestheoreticalbasisofprotectingprepurchasers’benefits,whichistheprinciplesofequalityandcovenantliberty,basedontheimbalanceofbenefitsbetweentheprepurchasersandpresellersduringtheprocessofpre-sale.

ChapterTwomainlyanalyzestheprimarylegalriskstheprepurchaserswillfacebefore,duringandafterthetotalprocessofpre-sale.Bytheanalyzesinthischapter,wecangetthattherearealotofflawsinthelegislationofprotectingthebenefitsofprepurchasers.

ChapterThreeintroducesthesuccessfulexperiencesofprotectionofthebenefitofprepurchasersinthepre-salesysteminothercountriesandregions,andanalyzesthecommongroundandthestrongpointswhichwecanuseasreference.Thesupervisationofpre-salecontract,disclosingofpre-saleinformation,trustofpre-salefund,thesystemoffore-noticeregisterandthesystemofreliefafterwardsinthosecountriesandregionareallconsideredtobeusedasourreference.

ChapterFouristhepartofinnovationinthisessay,thischapterproposesnewideasaboutestablishingandimprovingourlegislationsystemoftheprotectionofthebenefitofprepurchasers.Basedonthecontentofpreviousthreechapters,wecanseethatit’snecessarytoestablishthesupervisationsystemofpre-salecontractandimprovethesystemofinformationdisclosing,establishoursystemoftrustoffundandimprovethesystemofregisterforenoticing,meanwhile,establishoursystemofreliefafterwards,likeestablishinginsurancefundandsoon,soastohelptoenhancetheprotectionofthebenefitsofprepurchasersinourcountry.

【Keywords】:

pre-salesystempre-salecontract

convenantlibertyregisterforenoticing

目录

导言7

第一章商品房预售制度中预购人权益保护概述9

第一节商品房预售制度概述9

一、商品房预售制度的概念及本质9

二、商品房预售制度的存废之争12

第二节预购人权益保护概述13

一、预购人权益的主要内容13

二、预购人权益保护的理论基础16

第二章商品房预售中预购人面临的主要法律风险分析19

第一节预售前至预售合同签订阶段预购人面临的主要法律风险19

一、预售人虚假宣传对预购人权利造成的法律风险19

二、签订商品房预售合同时预购人面临的法律风险21

第二节预售合同签订之后房屋竣工前预购人面临的主要法律风险23

一、预售人挪用预售款、携款潜逃或不合理利用预售款造成逾期交房甚至无法交房的风险23

二、预购人的期待权与银行的抵押权冲突时面临的法律风险24

三、预购人的期待权与承包人的建设工程款优先权冲突时面临的法律风险28

第三节房屋竣工后预购人面临的主要法律风险29

一、预售人逾期交楼且该逾期是可归责于预售人的29

二、商品房竣工后，开发商不提供有关证明协助预购人办理房屋产权登记29

三、预售人在建设商品房过程中偷工减料、以次充好、造成商品房质量不合格无法居住，或其他施工品质不良影响预购人未来的居住30

四、面积不符合约定31

第三章主要国家和地区预售制度中预购人权益法律保护的比较分析33

第一节主要国家和地区预购人权益法律保护概况33

一、香港预购人权益法律保护概况33

二、美国预购人权益法律保护概况34

三、德国预购人权益法律保护概况36

第二节中外预购人权益法律保护制度的比较分析37

一、预售制度内涵不同，监管力度不同37

二、注重对预售合同的审查38

三、强调信息的全面、真实、及时的披露38

四、第三方对预售款进行托管39

五、德国的产权登记制度40

六、良好的事后救济制度41

第四章预购人权益保护的法律规制42

第一节预售前预购人权益保护的法律规制42

一、建立预售合同事前审查制度42

二、完善信息披露制度43

第二节预售过程中预购人权益保护的法律规制45

一、建立我国的预售款托管制度45

二、完善我国预告登记制度48

第三节完善法律救济体系53

结语55

参考文献56

在读期间发表的学术论文与研究成果60

后记61

论我国商品房预售制度中预购人权益的法律保护

导言

商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款（全部或部分）的行为。

与商品房现售相比，商品房预售的优点是显而易见的，对于房地产开发商而言，将正在建造中的商品房预先出售，通过收取购房者预付款的方式可以提前收回一部分开发资金并筹集一部分建设资金，从而缓解开发商资金的不足、搞活经营，据建设部的统计，预售项目资金比现售项目资金的动态回收期约缩短10个月；对于预购人来说，由于预售商品房的销售价格往往低于现售商品房，购买预售商品房既可以用于自住以实现资产的保值增值，也可以在开发商交房后将其转卖以赚取现房与期房之间的差价；另外，预售制度还能增加银行资金的流动性，减少金融贷款风险。

基于上述优点，商品房预售交易方式由最初的仅在广州、深圳等沿海开放城市被引入发展到迅速在全国范围内推广，并最终在我国法律中被确认下来。

目前，商品房预售已成为我国房地产市场上最常见的一种商品房销售方式。

从2006年的数据来看，房地产销售额达到了2万亿元，其中，期房销售占了其中的七成多。

换言之，现在市场上有70％以上的商品房属于期房范畴。

然而，商品房预售制度中同时存在严重的利益失衡现象，预购人在整个预售中面临很大的法律风险。

预售中开发商利用自身的优势地位，利用虚假宣传、欺诈、利用格式条款侵害预购人权益，同时“一房二卖”甚至多卖，重复抵押等行为也常有发生，预购人面临商品房质量瑕疵，延期交房，面积缩水，产权证难办理，物业管理等方面的问题，甚至很多情况下，预购人面临“人财两空”的风险。

预购人倾其所有没有买来安居，却买来了无尽的辛酸和烦恼。

与此同时，我国现行法律制度却未能阻止占优势地位的开发商凭自己的强势损害弱势预购人的利益，也未提供足够的保护预购人权利的法律武器，甚至在合同自由的原则下，强势主体更加为所欲为。

越来越严重的利益冲突引发了我国预售制度存废之争，成为每年两会的热点之一。

笔者认为，不可否认我国预售制度存在很多问题，尤其是对预购人利益保护方面存在不足之处，然而制度本身没有好坏，而在于对其设计的是否合理，预售制度不应当取消而应当完善。

本文在认定预售制度应当存在并对相关基本概念介绍的基础之上，认为我国现阶段预购人处于弱势地位应当给其特殊的保护。

然后，采用归纳的方法分析目前我国整个预售环节中预购人面临的主要法律风险，再采用比较研究的方法，在对主要国家和地区预售中预购人权益法律保护制度介绍的基础上，结合我国的现状进行对比分析，总结出在预购人权益法律保护方面值得我国借鉴的地方。

最后，提出完善我国预购人权益法律保护的建议。

本文的最终目的就是为我国预购人权益保护提供更完善的法律制度。

第一章商品房预售制度中预购人权益保护概述

第一节商品房预售制度概述

一、商品房预售制度的概念及本质

（一）概念

商品房预售首先出现于香港，1954年霍英东先生设立的香港立信置业公司推出“分层售卖，分期付款”的销售方式。

因房屋尚在施工中，就被拆零打散，按照设计规划的单元号分批分期售出，如花飘落，因而此种销售方式又被成为“卖楼花”。

商品房预售制度的确立给香港房地产业带来空前的繁荣。

我国内地则是在90年代初期，首先是深圳引入了此种销售方式。

经过二十年的发展，预售已经成为商品房销售的主要方式。

目前各大主要城市的商品房预售比例普遍都在80%左右，部分城市甚至高达90%以上。

2001年建设部颁布的《商品房销售管理办法》中明确指出：

本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款（全部或部分）的行为。

实践中，预购人支付方式主要有下几种：

1.一次性付款。

一次性支付全部购房款；2.分期付款。

分不同的期限来支付预售款，可以缓解一次性付款的经济压力，也可用房款督促开发商履行合同中的承诺。

但是，分期付款的付款期限长，利率会比较高，房款额比一次性付款的房款额高；3.按揭贷款。

即购房抵押贷款，是购房者以所购房屋的产权作抵押，由银行先行支付房款给预售人，以后预购人按月向银行分期支付本息的付款方式，它能使市场潜在需求迅速转化为有效需求，所以成为促进房地产市场活跃的最有效手段；4.公积金贷款。

一般是先申请个人住房公积金贷款，仍不足部分则再申请由银行个人住房按揭贷款解决。

（二）商品房预售制度的本质及特点

在商品房预售过程中，开发商与预购人要签订商品房预售合同，该合同是双方行使权利承担义务最主要的依据，预售合同的本质反映了预售制度的本质。

在商品房预售中，商品房预售合同通常是由房地产开发企业（预售人）与购房者（预购人）签订，并由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定的时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。

对于预售合同的性质，学界有很多不同的看法，有的认为预售合同是期货买卖合同，有的认为是附期限的合同，还有的认为是分付款买卖合同，还有一些其他的观点，比如认为是预约合同、加工承揽合同等等。

在最高人民法院民事审判第一庭编著的《商品房买卖合同司法解释问答》中，已经将商品房预售合同定义为商品房买卖合同的一种类型，属于远期交货的买卖合同。

笔者比较赞同司法解释的观点，认为商品房预售合同在本质上是远期交货的买卖合同，商品房预售是一种远期交货行为。

这是因为，预售制度中，预售人从土地的开发投资、建造至竣工交付使用，一般需要一、两年甚至更长的时间，呈现出周期长的特性。

预售行为的成立，即当事人双方合同的签订，预购人须先支付定金或部分购房款，预售人不立即交付房屋，而是在合同约定的将来某个固定的日期交付房屋。

可见，商品房预售的性质应当归结为一种远期交货行为。

远期交货的行为属于买卖的范畴，在买卖的成立、履行、解除、标的物价格的确定等方面与买卖行为并无不同之处，适用合同法及相关司法解释。

对于预售制度的特点，很多学者认为商品房预售最突出的特点在于其所买卖标的系“正在建设中的房屋”而非已竣工并已现实存在的房屋。

这些学者强调作为商品房预售合同标的的房屋尚不存在，以及合同标的物需要在将来才能交付，进而强调此种合同与一般买卖合同不同。

但笔者认为相对于一般买卖合同而言，商品房预售最大的特点不是标的物的非现实存在而是该制度关系最广大人民群众最根本的利益，影响范围广且面临的风险大，标的物的长时期内的非现实存在又加重了该风险。

因为，即使一般的买卖合同也存在标的物尚不存在的情形，事实上，除了个别即时清结的合同外，大部分的买卖合同均为在合同成立一定时间后交付标的物的合同。

并且，标的物在买卖合同成立时均为尚不存在或者不考虑其是否存在，是许多合同的共同特征。

当然，商品房预售合同的标的为尚在建设中的不动产，与标的物为动产的买卖不同，但也不足以构成其与一般买卖合同的实质性区别。

因此，在性质上商品房预售合同与一般买卖合同并无区别，仍为普通的债权债务合同，只是相对于现房销售而言，其最大的特点表现为房屋尚未竣工。

此外，笔者认为商品房预售制度还具有以下特点：

1．商品房预售中存在的法律关系具有复杂性

商品房预售是法律关系比较复杂、周期长、风险大一种交易行为。

它是一种远期交易法律行为，在合同的履行期间，除开发商、预购方外，还涉及开发商与工程承包方的法律关系；若银行提供按揭，则开发商、银行与预购方又形成“楼花按揭”贷款与抵押相结合的法律关系；若开发商为了融资将在建工程抵押给银行，则又形成了开发商与银行之间的抵押关系。

在预售制度综错复杂的关系中，以预购方为中心而言，面对开发商，它面临着开发商进行虚假宣传，采用格式条款，不能按期、按质交付房屋，以及将房屋再次卖于第三人等违约和违规行为。

面对银行存在着预购方对房屋的期待权与银行抵押权之间的冲突。

面对承包方存在着预购方的房屋期待权与承包方的工程款优先受偿权之间的冲突。

由于预购方对预购商品房的权益实质是对未来取得房屋所有权的期待权，不是所有权，而是一种债权。

根据民法原理，物权是优于债权的，在预购方与上述各方的权利发生冲突时，其债权很难得到保护。

2．商品房预售管理具有较强的国家干预性

由于期房预售交易周期长，履行期间远远超过即时交易。

预购人在买房时对标的据以参考的，仅为开发商提供的图纸及“样板房”。

至于房屋建成后实际面积、建筑材料的品质、房屋的质量等等问题，预购人无法预期或预见。

预购人承担了巨大的风险，而且交易期间容易受到房地产市场走向、建筑材料价格涨跌、土地成本变化，甚至买卖双方经营情况、经济情况变化的影响，因而具有较大的不确定性。

我国对商品房预售规定了一整套的法律法规，进行较强的行政管理和宏观调控，如《物权法》、《房屋登记办法》、《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等，从预售许可、预售的条件、预售款的使用、合同登记备案制度、预告登记、商品房权属登记等方面，对其进行必要的法律规制，体现了较强的国家干预性。

二、商品房预售制度的存废之争

取消期房销售制度的最早倡议者是广东省人大代表朱永平。

2003年10月，朱永平向广州市国土房管局指出期房销售制度的五大弊端，建议废除期房销售制度。

2005年8月，人民银行房地产金融分析小组撰写的《2004年中国房地产金融报告》建议：

“可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售”，并指出，“很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度”。

明确建议取消期房预售制度。

9天后，建设部新闻发言人公开表示，基于我国房屋销售现状，近期暂不会取消预售制度。

两者的针锋相对拉开了预售制度存废之争的帷幕，随后2006年、2007年、2008年两会的热点话题之一即是商品房预售制度应不应取消。

总结起来主张取消预售制度的主要理由包括：

一是购房者的利益难以保证，主要是可能会被开发商欺骗，如实际得到住房的日期、面积、质量标准、配套设施等与预售时所说的有差距，甚至可能出现因开发商财力不足，成为“烂尾楼”，或开发商卷款潜逃而使购房者蒙受巨大损失等等；二是开发商利用较少的钱即获得大收益而暴富，形成社会分配不公；三是由于期房价格低于现房价格，为投机炒房者提供了方便；四是加大了为买房按揭提供贷款的银行金融风险；五是房地产投资过快发展，不利于国家对投资规模的调控；六是导致房价过快上涨。

反对取消商品房预售制度的理由主要有两点：

一是认为预售制度取消后，期房改为现房，对市场的最直接影响就是房价会上涨；取消期房预售加大的投资成本，会转嫁到房价上，最终让消费者买单。

而且楼盘从土地开发到交房都有一个周期，如果没有预售期，市场就会出现房屋空档期，带来的直接后果就是房价上涨。

二是认为商品房预售制度取消后，对开发商自有资金的要求将大大提高，房地产市场的格局也将发生很大转变，开发商们将不得不面临重新整合的局面。

一些资金实力弱、靠银行贷款支撑的中小企业将被淘汰，这样会造成行业垄断局面的出现。

在这种情况下，某些开发商也会故意囤积楼盘，导