比较广告的法律监管现状及对策分析.pdf
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2009.6121摘要:
本文分析了目前中国比较广告的法律法规的现状，并且结合国情，提出了完善比较广告法律法规的几点建议。
关键词：
比较广告法律Abstract:
ThearticleanalysesthesituationofComparativeAdvertisingLawinChina.AndtheauthorgivesussomesuggestionstomakeComparativeAdvertisingLawbetter.Keywords:
ComparativeAdvertisingLaw比较广告的法律监管现状及对策分析李军林对比较广告进行调整的法律主要是广告法。
有鉴于此，我们主要从广告法的角度论述比较广告的法律监管问题。
一、比较广告概述比较广告（ComparativeAdvertising），简单地说就是含有对比内容的广告。
但在不同法系的国家和不同的语境中，它的内涵和外延又有所区别。
在我国现行的法律规范中，对比较广告的定义没有明确的界定。
在美国，联邦贸易委员会将比较广告定义为，对可替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过明示、图示或其他显著信息提示此竞争商品1。
在德国，一些学者将具备比较效果、针对特定竞争对手及批评有贬损意涵作为比较广告必备的要件2。
在欧盟，比较广告的定义为直接或间接将特定竞争对手或其同类商品或服务表现出来的广告，并将其归属于引入误解的广告指令。
显然，上述种种定义的差异在于出发点和目的的不同。
事实上，比较广告重在“比较”二字，只要满足比较的基本条件，即可认定为比较广告。
首先要有比较的对象，即和谁比的问题。
其次要有比较的客体，即比什么的问题。
最后要有比较的方式、方法，即怎么比的问题。
据上文所述，可将比较广告分类如下：
一是具体比较广告（直接比较广告）和任意比较广告（间接比较广告）。
分类的依据为是否指明比较的对象名称；二是商品比较广告和服务比较广告。
分类依据为广告内容所介绍的具体对象；三是正当比较广告和贬低比较广告。
分类的依据为比较的方法、方式是否真实、科学、合法。
此外，还可根据广告发布媒体的不同，将比较广告分为网络媒体比较广告和传统媒体比较广告。
二、广告法对比较广告所持的态度一般认为，我国对比较广告采取的是“原则允许，例外禁止”的立法方式，即允许比较广告的存在，但对一些特殊商品不得做比较广告。
在法律效力最高的广告法总则中，规定广告应当真实、合法，不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者，要求广告主、广告经营者和广告发布者遵循公平、诚实信用的原则。
这里所称的广告无疑包含了比较广告。
也就是说，在广告法总则中，是允许比较广告存在的，只要它达到了法定的要求。
但在广告准则的有关条款中，又对比较广告做了一些限制或禁止。
如第7条规定“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”，这就是对间接贬损比较广告的禁止；第12条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务”，这就是对所有贬损比较广告的禁止；第14条规定药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械进行功效和安全性能的比较，这就是对一些特殊商品禁止做比较广告。
在行政法规广告管理条例的第八条也明确规定：
“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴（六）贬低同类产品的。
”在部门规章广告审查标准中，对比较广告的态度最为明确，并单独专列一章李军林湖南工业大学新闻与传播学院院长、教授、博导ADVERTISINgRESEARCH广告研究2009.6122对比较广告进行规范。
在其第四章第31条中规定：
“比较广告应符合公平、正当竞争的原则。
”在接下来的32条中，又进一步规定：
“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其他直接的比较方式。
对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。
”在这里，将允许存在的比较广告进一步具体化，即只允许做任意比较广告，不得做具体比较广告。
同时，标准还对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容分别做了禁止性的规定。
总之，我国现行的广告管理法律、法规、规章等对比较广告的态度主要是肯定的，但为了规范广告业的健康发展，也在某些方面有所限制。
这与欧共体一些国家的规定是不一样的，如西班牙、德国、希腊、法国、意大利都明文禁止比较广告。
西班牙广告法认为：
“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”，因此予以禁止。
法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止做比较广告。
但美国的观点正好相反，他们认为：
比较广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息，因此予以支持。
当然，任何不利于竞争者的广告表达必须与事实相符，备有凭据，违者属虚假广告。
我国的台湾地区则只允许做具体比较广告，它的电视广告制作准则第7条规定，“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌。
”之所以列出世界一些国家和地区对比较广告的态度，是要说明：
是否允许比较广告的存在、存在的范围有多大等等问题，主要考虑的是本国或地区的实际情况，即是否有利于促进本国或地区广告业的健康、持续发展，是否有利于促进本国或地区经济的健康、持续发展，而不是所谓的与国际接轨的问题。
三、广告法对比较广告的规范比较广告通过将自我品牌同其他竞争品牌的比较，来突出自我品牌的独特销售主张，使广大受众相信该品牌比与之相比较的品牌更优越、更适合自己，从而赢得竞争的优势。
显然，比较广告在市场竞争中发挥着一般广告所不具备的独特作用，因此，在广告活动中被广泛的运用。
但由于经济利益的驱动，存在着大量违法、违规的比较广告贬低比较广告，这就需要广告管理法律、法规的调整和规范。
从法学的角度看，贬低比较广告一般具有以下几个构成要件：
（1）主体应当是从事广告活动的法人、其他经济组织和个人，包括广告主、广告经营者、广告发布者；
（2）行为人在主观上有过错，包括故意和过失两种情况；（3）在客观方面，必须存有通过比较来散布对其他竞争者商品的性能、质量、价格、工艺、有效期限、允诺或者服务的内容、形式、质量、价格、允诺等方面虚假信息的事实；（4）此类广告行为在客观上侵犯了我国广告法所保护的社会关系。
在广告中含有贬低其他竞争者的内容是典型的不正当竞争行为，因此，我国广告立法对此予以坚决禁止。
在广告实践中，贬低比较广告主要有两种表现方式：
一种是直接贬低，即直接用语言、文字贬低其他竞争者的具体或同类商品或服务，这种方式在具体比较广告和任意比较广告中都很常见。
如海尔集团在一份题为新飞的宣传单只是误导消费者的文字材料中称“新飞80%的原材料来自5公里以内”，“海尔冰箱采用世界上最好的材料”3等，这显然是海尔针对新飞的直接贬低。
这类贬低比较广告，很好识别，适用法律也相对容易，如广告法第40条规定，广告贬低其他生产经营者的商品服务的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处一倍以上五倍以下的罚款。
不仅如此，民法通则第120条还规定了因侵权而产生的民事责任。
二是间接贬低，即不采用直接贬低之语言文字形式，而采用诸如国家级、最高级、最佳等用语或其他不指名道姓的方式，影射其他竞争者的商品或服务有缺陷。
如1995年3月，抚顺日报刊播了一则介绍“协和G3”寻呼机的广告，该广告称“协和G3机隆重登场，夺取王位，打败天下无敌手”，“协和G3机功能无比，信息无比，储量无比，安全无比，价格无比。
”4这显然构成了对其他经营寻呼机商家的贬损，对此，我国广告法也明确禁止，如广告法第7条第三款规定：
广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，违反该规定，无疑要承担一定的法律责任。
但由于这类贬低比较广告的比较对象相对宽泛，因此，民事责任相对难以追究。
不仅狭义的广告法对比较广告进行规范，反不正当竞争法也对比较广告进行约束。
其第9条第1款规定：
“经营者不得利用广告或者其他手段，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
”第14条规定：
“经营者不得捏造散布虚伪事实，损害竞争对手的商业商品信誉。
”所有贬低比较广告，在本质上都是违反反不正当竞争法这两条规定的不正当竞争行为。
如一家生产保健食品的企业，其主要产品是“南海X鳗钙”，为了宣传它的产品，散发了题为最近，我很烦的广告宣传单，称“妈妈前几天给我买回一盒鳗钙，居然没有买南海X鳗钙！
吃起来，口感又差，又不舒服。
我真的很烦！
后来妈妈发现，原来有些鳗钙并没有通过国家卫生部的批准，不能用来补钙，甚至没有通过安全性毒理性检验，其质量和服用的安全性难以保证。
我对妈妈说：
下次，一定给我买南海X鳗钙”5。
这则广告发布后，一家生产“大鳗钙”的企业将其告上法庭。
一审以广告没有直接指名道姓为由，判原告败诉。
但二审适用了广告研究ADVERTISINgRESEARCH2009.6123反不正当竞争法第14条的规定，认为被告宣传单内容中的广告宣传行为，在一定程度上损害了原告的商业信誉和商品信誉，构成了不正当竞争行为。
为了保证比较广告尽可能真实、公平、合法，减少贬低比较广告产生，我国广告法对比较广告的基本特征作了明确的规定：
（1）可比性，即比较广告的内容，应当是相同产品或可类比的产品比较之处应当具有可比性；
（2）真实可证性，即对比的内容应以具体事实为基础，并且这些事实是可以证明的。
广告审查标准第32、33条规定，对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。
比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明。
除了这两个应当具备的基本特征外，广告审查标准还规定了比较广告必须排除的两个特征：
（1）比较广告使用的语言、文字不得以直接或影射方式中伤、诽谤其他产品；
（2）比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成损失或不良后果的感觉（安全或劳保产品除外）。
也就是说，正当比较广告必须符合前两个特征，贬低比较广告则至少符合后两个特征中的一个。
四、对完善比较广告法律监管的几点建议1建议对直接比较广告予以开禁综合上文的论述，我们得知：
我国广告法只对任意比较广告进行调节，而对直接比较广告则予以禁止。
究其原因，主要是担心有关竞争者的名誉、商誉会因此受到不公正的损害6，从而扰乱市场竞争秩序。
但笔者认为，如果允许做具体比较广告，至少有以下几个好处：
首先，有助于消除市场虚假垄断，保证市场机制的正常运转。
如果仅限于任意比较广告，市场竞争者面临的是不确定的任意一个竞争对手，竞争者就可能利用广告宣传和刊播的优势，对消费者进行狂轰滥炸，从而使消费者的消费心理别无选择，造成对市场的虚假垄断。
如果允许做具体比较广告，竞争者面对的是特定的对手，进行的是具体商品和服务的比较，这样，消费者的盲从心理就难以产生，虚假的市场垄断也会因此得以消除；其次，有助于消费者辨别和选择，从而更好地保护消费者的权益。
保护消费者权益是广告法的基本原则，是广告立法的出发点，贯穿于整个广告法律、法规的始终。
而具体比较广告是两种具体商品和服务之间的比较，消费者一眼就能识别谁好谁差，不至于被误导或欺骗，这样就能使保护消费者权益的法律原则得到更好贯彻和落实；最后，有助于优胜劣汰市场竞争法则的实现。
由于具体比较广告是一种指名道姓的比较，如果被比较一方的产品和服务确实差人一等，而它又不注重改进技术，提高产品或服务质量的话，它就会永远处在落后的地位。
因此，被比较者必然急起直追，形成你追我赶的竞争氛围。
市场由此而激活，消费者因此而最终获益。
直接比较广告的开禁不仅必要，而且在法理上也是成立的。
首先，我国宪法第35条规定了公民有言论自由的权利，而公民、法人享有名誉权是在民法通则第101条中的规定。
从法律效力来看，言论自由权高于名誉权。
尽管商业广告属于商业言论，但就其本质看，与其他的言论没有区别，而且对这种商业言论的保护与对其他言论的保护同样具有重要的意义。
因为收益者除了经营者本身外，更主要的是广大的消费者和社会公众。
其次，直接比较广告也没有构成对名誉权的侵害，也就是说，具体比较广告没有逾越法律对言论自由的保护范围。
尽管宪法第51条规定，公民在行使自由和权利时不得损害其他公民的合法权利，但权利和自由总是相对而言的。
如果说禁止直接比较广告是为了防止言论自由权对名誉权的侵犯的话，反过来，在享有名誉权的同时，也就侵犯了言论自由权。
因此，对法律活动来说，重要的不是肯定或否定某种权利，而是在权利冲突中恰当地配置权利7。
具体到真实的直接比较广告与竞争者名誉权的冲突，允许直接比较广告的存在，就是言论自由权和名誉权的完美配置。
相反，禁止直接比较广告的存在，就成了处于保护落后的目的而对言论自由的限制，这是我们所不能接受的。
2建议对服务比较广告加强调控比较广告就其比较的具体对象，可分为商品和服务两大类，但在我国广告法中更多地是规范和宣传商品比较广告，并未对服务比较广告引起足够的重视。
如广告审查标准第34条规定：
“比较广告的内容，应该是相同的产品或可类比的产品”，反不正当竞争法的第9条第一款和第14条的规定，也主要是针对商品而言的。
事实上，随着人们生活水平的提高，对服务的需求也就日益增长。
于是，诸如提供咨询、搬运、求职、征婚、餐饮、住宿、娱乐、出国求学、国外务工等等有关服务的比较广告正在不断兴起。
由于服务的无形性和主观性，即便是两种相同性质的服务也很难加以比较，因为虽然在服务的价格、形式和内容等方面可进行比较，但服务质量等关键方面的比较就带有某种不确切性和模糊性。
这样容易导致服务提供者发布虚假广告信息，贬低其他相关服务的提供者。
事实证明，目前广告市场充斥了大量的服务性贬低比较广告，消费者大呼上当受骗者比比皆是。
由于服务不同于商品之有形性，而是无形的，服务的质量是不能通过事前的感官来判断的。
因此，服务消费者通过服务比较广告来选择服务提供者时，具有很大的风险性。
加上我国现在大力提倡发展第三产业服务业，这种风险会越来越多、越来越大。
所以，国家一定要在立法上加大对服务比较广告的调控力度。
在这个问题上，有的学者提出由广告主向广告监督管理机关提供一笔足够的押金，作为其比较广告发布后消ADVERTISINgRESEARCH广告研究2009.6124费者可能受到的欺骗之惩罚性违约金和导致的损失之赔偿金，以及可能因不正当竞争贬低其他竞争者的侵权损失之赔偿金。
8依我看，这不失为解决问题的方法之一，但不是治本之法。
首先，这种做法于法无据。
我国现行的广告法并没有规定做比较广告要交纳押金。
如果一种行为没有明确的法律规定而要实施的话，无疑该行为是对法律的侵犯，也是对做服务比较广告的经营者的合法权益的一种侵犯。
其次，法理上也有问题。
我们不能在某一行为经行政司法机关审理前就认定该行为主体有过错。
最后，具体操作起来难以统一规范。
比方说，押金的数量、押金的管理、押金的使用等等问题。
假定押金的数量太少，是否押金理赔完毕就算完成了全部的赔偿义务。
如果这样的话，所有广告主都会乐意做贬低他人的服务比较广告，因为收获的比付出的要多得多。
假定押金数量太大，恐怕谁也不乐意做广告了，因为大量的资金要在长时期内被别人监管，自己无权动用。
这无疑会把比较广告市场管死，这与广告管理的初衷是不一致的。
笔者认为，要加强对服务比较广告的调控，从根本上讲，必须依靠法律。
具体而言，应当进一步完善广告法律、法规，要在法律规范中明确服务比较广告的含义，规定它的一些基本法律特征，并进而明确这一类违法广告的法律责任。
同时，必须加大执法力度，要对一些典型的服务比较广告的违法行为严厉查处，坚决打击。
我相信，只要有法可依、执法必严、违法必究，那么，服务比较广告就一定会走上持续、健康的发展道路。
3建议加强对网络比较广告的法律规范网络比较广告是指通过计算机互联网发布和传播的比较广告。
随着网络这种新兴媒介的出现，网络比较广告也随之诞生，并且数量也在不断增加。
与传统媒介发布的比较广告不同，网络比较广告具有两个鲜明的特点：
一是互动性。
在虚拟的空间里，广告经营者与受众有直接的沟通、现场交往的感觉。
传统媒介发布的比较广告是一对多的沟通，受众是被动接受，而通过网络发布的比较广告是一对一的互动沟通，受众是主动接受。
而且这种沟通几乎消除了所有的时空限制，是开放的、无国界的，在全球范围内任何时间都可进行，只要通过计算机点击相应的网址或链接相关站点即可实现；二是虚拟性。
网络比较广告是利用数字技术制作和表示的，它不同于传统媒介比较广告的真实存在，而是在虚拟的环境中存在的。
同时网络环境的互动性又给受众一种客观真实的感觉，这就更造就其虚拟性。
正是因为网络比较广告有上述特性，商家无不趋之若鹜，这在客观上造成了网络比较广告猛增的局面。
与之相对应的是，我国现行的广告管理法律、法规而不完善，对这类比较广告进行调控的法律规范显得十分匮乏。
存在的主要问题表现在两个方面：
一是网络比较广告中的广告主、广告经营者、广告发布者的定位问题。
在传统媒介发布的比较广告中，广告主、广告经营者和广告发布者的区分是十分明显的，但在网络比较广告中，这三者的界限就变得很模糊了。
因为网络比较广告既可以通过企业自行设立的网站直接发布，也可以通过ISP、ICP发布，还可以通过个人主页或其他非营业性网页、甚至是电子邮件发布。
显然，这里的广告主、广告经营者和广告发布者要么是集于一身，要么是界限不清的。
这就给广告监督管理机关对它的管理带来很大的困难；二是对网络比较广告的内容审查问题。
我国现行的广告审查制度主要有三种形式，首先是广告行政审查机关的事前审查。
这主要是针对药品、农药、医疗器械、兽药等特殊商品而言，而且这种审查是按行政区域来划分的。
但在网络虚拟的环境里，已经没有了时间和空间的限制，因此无法按行政区域来确定广告行政审查机关。
其次是广告经营者和广告发布者的事前审查。
在传统媒介的比较广告中，广告主不能自行发布广告，而必须委托广告经营者代理发布，但在网络环境中，广告主不仅能自行设计广告，而且可以在自身设立商业网站上发布广告。
同时许多网络服务商也在为他人甚至为自己设计、制作、发布广告。
这种集广告设计、制作、发布、审查于一体的审查机制，其缺陷无疑是明显不过的。
最后是广告监督管理机关在广告发布后的监测和检查。
由于网络比较广告都隐藏在一个个网址背后，你必须点击其网址或链接相关站点才能看得到，因此，广告监督管理机关有限的人力物力根本应付不过来。
基于上述种种问题，建议加快制定规范网络比较广告的法律规范，保证网络比较广告健康有序的发展，尽量减少网络虚假比较广告和网络贬低比较广告的产生，同时也让广告监督管理机关在对网络比较广告进行监管时有法可依。
注释：
1StatementofPolicyRegardingComparativeAdvertising，FTC，19792骆志豪：
邮局VSDHL比较广告违法性之探讨，月旦法学1995年第1期。
34转引自褚霓霓：
广告法实例说，湖南人民出版社，2000年版，第104，63页。
5转引自现代广告，2003年第3期，第90页。
6格斯里克尔：
欧洲不正当竞争法的新发展，外国法译评，1995年第4期。
7苏力：
秋菊打官司的官司、邱氏鼠药案和言论自由，法治及本土资源，中国政法大学出版社，1996年版，第182页。
8方潇、沈志军：
论比较广告的若干法律问题，法学论坛1997年第1期，第12页。
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