论我国比较广告的法律规制.docx

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论我国比较广告的法律规制

论我国比较广告的法律规制

摘要：

在现实生活中，广告已经成为传播商业信息的主要方式，比较广告通过比较达成相异性或相关性的效果，有利于消费者的理性选择，但又容易以己之长，攻彼之短，混淆视听，对其他竞争者造成伤害。

如何利用好比较广告，既能对产品进行有效宣传而又不对市场竞争造成伤害，是当前理论界应该予以关注的一个重要问题。

关键词：

比较广告；法律规制；立法建议；审核标准

一、比较广告的构成要件

尽管比较广告已随处可见，但各国关于比较广告的内涵与外延却不尽相同。

例如，欧共体对比较广告的定义是:

通过明示或暗示指出竞争者或竞争者所提供的商品或服务的任何广告⑴。

在美国，联邦贸易委员会将比较广告定义为：

对可替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过明示、图示或其他显著信息提示此竞争商品⑵。

我国现行法律尚未对比较广告进行清晰的界定，而学术界对此则存在不同的表述。

有学者从比较广告的手段出发，将比较广告定义为”利用各种媒介对所宣传的产品或服务同其他产品和服务进行比较的广告”⑶；有的学者从比较广告的目的出发，认为比较广告是广告主通过将自己的产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较，从而突出自己的商品或服务的特性，进而影响目标消费者的消费决策或其他经济行为的一种广告形式。

⑷

尽管相关的法律规定和学者对比较广告的表述不尽相同，但所表达的含义却是相近的。

总体而言，比较广告的构成应该符合以下几个要件：

第一，比较对象明确。

即相关的广告通过直接或者间接的方式指明了竞争对手，而公众通过相关的广告能够清晰地判断比较的主体或者客体。

所谓直接的方式，是指相关的广告直接指明了被比较的竞争者或者其所提供的商品。

所谓间接地方式则是指相关的广告虽然没有直接指明竞争对手或者其所提供的商品，但相关公众通过广告内容，结合特定的情形，可推测出被比较的对象。

例如在重庆格力诉重庆美的不正当竞争案例⑸中，美的公司在报刊上将美的空调的活动折扣和促销价与”某品牌”同档次的机型进行了对比，宣称”某品牌”的促销价格有猫腻，以虚标价，高折现的手段忽悠消费者，最终法院认定，根据涉案的商品的价格，折扣活动的时间，折率等因素能够判定，”某品牌”实际上就是指格力空调。

此案表明即使在广告中没有指名道姓，但是通过特定的背景，时间，环境能够推断出被比较的对象，也可认定为明确了竞争对手。

在”比较对象是否明确”的判定中，有一种特殊的情况，即那些含有”最快的……，最好的……,最优越的……”等用语的广告是否属于比较广告。

对此，我国的法律没有明确的规定，学者间也没有达成共识。

肯定说认为，含有最高级表述的广告是间接的比较广告，虽没有直接的表明比较对象，但大体上属于暗示型，影射了同行业的其他竞争对手。

否定说则主张这种含有最高级表述的广告由于没有明确的竞争对手，不构成比较广告，只有当含有最高级表述的广告涉及的领域只有极少数的竞争者，或某一竞争者明显的被该广告所影响，方可被认定为比较广告。

笔者赞同肯定说，认为最高级表述广告有显而易见的比较性，其最高级的表述其中暗含了除己之外所有的同行，应属于比较广告的范畴。

第二，存在竞争关系。

比较广告的根本目的在于通过对两种商品或者服务的全面或者具体的比较，以突出某种商品或者服务的优势，从而吸引消费者的眼球，借以扩大相关商品的市场份额，并最终实现盈利的最大化，因此，比较广告所涉及的两种商品或者服务必须存在现实的或者潜在的竞争关系。

如果被比较的两种商品或者服务之间不存在竞争关系，则相关的广告不应被认定为比较广告。

需要指出的是，这里所指的竞争关系应该是广义上的，即不仅仅是同一行业领域的竞争关系，还包括跨行业之间的竞争关系。

第三，客观上采用了比较的方式。

即经营者在客观上对商品的特性或功效进行了全面的或者具体的比较，造成消费者主观感受到的优劣性，进而对其消费选择产生引导的作用。

实践中，比较的方式主要有两种。

其一是排斥型，此类广告主要是突出自己商品的优点，夸大竞争者商品的缺点，踩压他人，具有明显的排斥性。

如微软与苹果的广告拉锯战中，将比较的方式运用得淋漓尽致，早在”getamac”广告中，一喜剧演员扮演灵巧时尚的mac，酷酷的介绍：

”helloi’mamac.”另个演员则被塑造为过胖的形象，扮演pc，并笨拙的回答：

”andi’mapc.”苹果突出了自身轻巧时尚的特点，打击微软系统笨拙及运行速度慢⑹。

其二是攀附型，这种比较的方式不是贬损其他商品，而是借用其他商品的商誉，有着搭便车不劳而获的特点，攀附的一般是著名商品或企业，借以宣扬自己的商品与某种知名的商品有着同样的品质或优势。

如”林河酒，中国的xo”、”宁城老窖，塞外茅台”等。

二、我国比较广告的立法现状与评价

在我国现行的法律制度中，有关比较广告的法律规范散见于《广告法》、《广告管理条例》等法律法规和部门规章之中。

首先，作为规范广告活动的基本准则的《广告法》对比较广告进行了有限的的规范。

《广告法》第7条明确规定，广告不得”使用国家级、最高级、最佳等用语”，明文禁止了含有最高级表述的比较广告；第12条规定”广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”从而禁止具有商业诋毁性质的比较广告；第14条规定药品、医疗器械广告”不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较”，这是对特殊商品的比较广告的明确禁止；此外，《广告法》第41条和第47条还分别规定了违反第12条和第14条规定所应承担的法律后果。

其次，《广告管理条例》第8条规定，不得刊播、设置、张贴含有贬低同类产品的内容的广告，第18条还明确了违反规定所应承担的法律责任。

最后，相关的部门规章对特殊商品的比较广告做出了明确的禁止。

如《食品广告发布暂行规定》第6条规定，食品广告不得含有”最新科学”、”最新技术”、”最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示。

第11条规定保健食品不得与其他保健食品或者药品进行功效对比。

《药品广告审查发布标准》第10条规定，药品广告不得与其他药品的功效和安全性进行比较；不得含有如”最新技术”、”最高科学”、”最先进制法”等其他不科学的用语或者表示。

《医疗器械广告审查发布标准》第10条明确规定，医疗器械广告不得与其他医疗器械产品、药品或其他治疗方法的功效和安全性对比。

虽然我国的法律法规和相关的部门规章依据对比较广告进行了一定的规范，但总体而言，现行的比较广告法律制度明显存在以下几个方面的不足：

首先，法律规范体系不完善、效力层次低。

如上所述，我国当前有关比较广告的法律规范散见于《广告法》以及有关的行政法规和部门规章之中。

其中《广告法》对比较广告只是做了简单的和原则的规定，有关的行政法规和部门规章只是对《广告法》有关内容的简单的重复，未能形成有关比较广告的较为完善的法律规范体系；此外，由于部门规章的效力层次低而无法得到有效的实施。

其次，缺乏对比较广告的明确的定义。

目前，无论是《广告法》还是相关的行政法规和部门规章都没有对比较广告做出明确的界定，不仅增加了相关部门认定和审查比较广告的困难，也增加了主管部门查处违法的比较广告的难度。

最后，内容陈旧，无法满足现实的需要。

从现有的规定来看，有关比较广告的法律规范主要包括三个方面的内容：

其一是禁止含有最高级表述的比较广告；其二是禁止部分特殊商品的比较广告；其三是禁止诋毁性的比较广告；其四禁止直接比较广告。

而从世界各国的法律规定来看，含有最高级表述的比较广告是允许的，除了特殊商品以外的普通商品的比较广告多数国家也是允许的，直接比较的手段亦受到大多数国家的认可。

三、国外对于比较广告的法律规制的模式

相对比于我国，国外关于比较广告的法律规制起步较早，已发展全面且较完善，值得我国借鉴。

纵观各国的规定，关于比较广告在立法上存在两种不同的模式。

（一）否定模式。

该模式禁止发布任何形式的比较广告，采取此模式的国家认为任何形式的比较广告均侵犯了他人的合法权益，因而不承认其合法性。

如《西班牙广告法》规定：

”比较广告属不实广告,这种广告没有以产品、服务的根本特征、相近似特点以及客观上可展示的特征为依据。

”⑺。

从而直接将比较广告判定为不实广告，禁止的态度显而易见。

《比利时广告法》规定:

”禁止毁坏竞争对手名誉的比较型广告,也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号”。

⑻

（二）限制模式。

该模式对比较广告的立法态度为原则上允许，但给予一定的限制。

最权威的莫过于欧盟制定的《比较广告指令》，该《指令》第三条规定：

”比较广告在进行比较时应符合下列条件：

（1）根据第二条第二款、第三条和第七条第一款,不是误导广告；

（2）比较广告的商品或服务用途相同或功能相同；（3）客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征,可以包括价格；（4）不在广告主和竞争者间,或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱,扰乱市场秩序；（5）不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况；（6）对于有原产地的商品,只能就带有同样原产地标志的产品进行比较；（7）不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或竞争产品的声誉作出不公平的利用；（8）不以标有受到保护的注册商标或商号的仿制品或复印品方式推介商品或服务。

”⑼该《指令》对欧盟成员国影响很大，如《指令》发布之后，德国对比较广告立法态度从全面禁止，逐步改变为例外允许，规定由于新技术信息而产生的比较，防卫性质的比较，应消费者要求的咨询性比较，以及除了比较手段别无他法既往纠正的比较都是正当的。

除了欧盟以外，日本也在其《比较广告指南中》规定了比较广告的有效要件：

（1）在广告中提出的主张必须是能够被客观证实的；

（2）用以证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；（3）用以进行比较的方法必须是公平的。

⑽加拿大亦通过规定比较广告的合法标准从而对其运用进行限制，允许最高级表述广告，但须提供具体有效证明，同时明文禁止了药品的对比广告。

四、完善我国比较广告立法规制的若干建议

为充分发挥比较广告的优势，避免比较广告所可能产生的危害，有必要在借鉴国外立法的基础上，尽快完善我国比较广告的立法规制。

为此，作者提出如下建议：

（一）构建完善的规范体系

所谓完善的规范体系，是指以《广告法》为基础、以《广告管理条例》为主体、以相关的部门规章为补充的统一协调的规范体系。

为达成此目的，必须抓紧做好以下三个方面的工作：

第一，抓紧修订《广告法》，明确比较广告的定义和构成要件，确立比较广告的规制原则；第二，尽快修订《广告管理条例》，明确比较广告的种类以及比较广告的总的审查标准；第三，适时发布和完善相关的部门规章，对涉及各类具体的商品或者服务的比较广告制定具体的审查标准和审查办法。

（二）合理转变立法态度

具体而言，我国在构建比较广告的法律规范时，至少应该在以下两个方面实现立法态度的转变：

第一，从完全否定到原则允许。

虽然比较广告的运用有可能侵害竞争对手的合法权益，对消费者的消费选择产生误导。

但不可否认的是，比较广告是适应市场竞争的需要而产生的一种广告形式，符合法律要求的比较广告，既可以彰显经营者的竞争优势，也便于消费者进行合理的选择。

正是基于上述两点理由，越来越多的国家以立法的形式承认比较广告并对比较广告进行立法规制。

此种立法态度应该为我国所借鉴，即除了少数特殊商品以外，我国应该原则上承认比较广告的存在。

第二，允许直接比较和最高级比较广告的存在

在实践中，比较广告通常存在直接比较和间接比较两种形式，所谓直接比较，是指经营者将自己的商品或者服务与特定的竞争对手的相同或者类似的产品或者进行比较，而间接比较则是经营者将自己的产品或者服务与同行业所有的竞争对手的相同或者类似的商品或者服务所进行的比较。

1994年国家工商行政管理局发布的《广告审查标准》曾明确禁止直接比较广告，规定比较广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。

这样的规定虽然有助于预防经营者利用比较广告损害竞争对手的商业信誉，但却忽视了直接比较广告所存在的合理性，不宜为未来的相关立法所继承。

此外，我国现行的《广告法》第7条明确规定，广告不得”使用国家级、最高级、最佳等用语”，相关的部门规章也明文禁止含有最高级表述的比较广告。

其实，上述规定也存在不合理之处。

这是因为当经营者所宣传的商品属于专利产品，确实具备最高级的特性而不能在广告中加以宣传，对经营者而言显然是不公正的。

所以，未来的立法应该允许经营者在特定的情形下使用最高级的比较广告。

（三）确立构建比较广告的审查标准

为了便于对比较广告进行及时有效地审查，作者主张将我国的比较广告划分为如下三种类型，并对不同类型的比较广告采用不同的审查标准：

第一，豁免类的比较广告。

所谓豁免类的比较广告是指该类比较广告属于本身合法的比较广告，无需主管部门的审查即可制作和发布。

属于豁免类的比较广告包括但不限于如下几种情形。

1．进步性比较。

这是指经营者所宣传的商品或者服务在技术上或经济上具有显著的进步性，如果不将自己的商品或者服务同竞争对手的相同或者类似的商品或者服务相互对比就无法显现出这种进步性。

当经营者所宣传的商品属于专利产品时，即适其例。

2．抵御性比较。

这是指经营者为抵御竞争对手发起的不正当攻击，在其广告中对相关产品进行比较以陈述自己的立场并澄清相关事实⑾。

此时的比较是一种自我正当防卫的手段，如果不进行比较，就无法澄清事情，恢复自身名誉，是不得已而为的广告策略。

3．咨询性比较。

这是指经营者应顾客的要求而提供其竞争对手的商品或服务的价格、质量等方面的信息。

⑿实践中，对于某些技术含量高的产品，消费者由于专业知识的缺乏而难以对其性能做出准确的判断，而不得不向经营者进行咨询，而经营者通过比较的办法对消费者进行适当的解释，将有助于消费者的合理选择。

4．纠正性比较。

这是指为纠正广告宣传的不当，避免更为严重的后果出现，除了运用比较手段以外，没有更好的方式。

在此情形下，为了维护消费者的利益，经营者可以运用比较广告，既往纠正，以传达正确的消费选择。

第二，禁止类的比较广告。

即该类比较广告，在一般情形下是明确禁止的，经营者制作、发布此类比较广告，必须承担相应的法律责任。

该类比较广告所涉及的商品主要限于食品、药品、医疗器械等特殊商品。

之所以禁止上述商品运用比较广告进行宣传，一方面是因为不同的人体质差异较大，不具备可比性，另一方面也是国际上通行的做法。

第三，普通的比较广告。

所谓普通的比较广告是指除了上述两种特殊的比较广告以外其他类型的比较广告。

对于普通的比较广告，作者主张应该应该从以下结果方面进行审查以判断其是否合法：

1.具有可比性。

即比较广告所比较的对象，应当是相同的产品或者是在功能和特性方面相似的产品，比较之处应当具有可比性。

而不得就不相同或者不相类似的产品进行比较，也不得就相同产品或者类似产品的不同功能特性进行比较。

2.比较的标准相同。

即对于相同或者类似的产品进行比较时，应该采用相同的标准，且该标准属于具有权威性的国家标准或者行业标准，而不能采用不具有权威性的企业标准教学比较。

3.比较的充分性。

即经营者在使用比较广告时，应该对两种产品德功能和特性进行全面的比较，以便使用户和消费者对被比较的产品进行全面的了解和准确的判断。

为避免经营者通过比较广告的形式不正当诋毁竞争对手，应该禁止经营者对两种产品进行片面比较，以达到以己之长攻人之短的目的。

4.内容的可证明性。

凡是比较广告中使用的数据或调查结果，都必须有依据，而不得凭空捏造，而且相关的数据或者调查结果应经国家或者行业权威机构的证明，而不得利用比较广告进行欺骗性的虚假宣传。

5.比较用语的规范性。

首先，比较广告的用语应该恰当准确，易于理解，不得误导用户和消费者；其次，经营者不得运用比较广告直接或者间接贬低竞争对手的商品信誉或者商业信誉。

注释：

⑴欧盟委员会：

《比较广告指令》（councildirective84/450/eecof10september1984concerningmisleadingandcomparativeadvertising,之后于1997年被欧盟议会和理事会的directive97/55/eec所修改，本文称《比较广告指令》），第3条。

⑵statementofpolicyregardingcomparativeadvertising，ftc，1979．

⑶薛伟宏.依法广告600问[m].北京:

中国法制出版社,第7页.

⑷龚文艳：

《论不当比较广告的竞争法规制》载《今日南国》2009年5月，第124期

⑸重庆市第五中级人民法院，民事判决书，（2010）渝五中法民终字第1149号

⑹姜红：

《比较的智慧--从六大品牌竞争策略看比较广告的中国方法》载《中国广告》2009第9期，第117页。

⑺蒋霞：

《比较广告的合法性判断标准》载《宿州教育学院学报》2006年4月，第9卷，第2期。

⑻张志松：

《试论比较广告的有关法律问题》载《法律适用》,2000年5月。

⑼周宇：

《试论比较广告与不正当竞争》载《广告大观（理论版）》，2006年第5期。

⑽周德荣：

《比较法视野下的比较广告法律问题研究》载《南京审计学院学报》2008年8月，第5卷第3期。

⑾邵建东：

《德国竞争法如何评价比较广告》，南京大学法律评论，2001春季号，第226页

⑿刘中杰，符颖：

《试论我国比较广告的法律规制》载《法制与经济》2010年4月期，第15页

作者简介：

汪镭（1988-），安徽铜陵人，中国科学技术大学2009级法学硕士研究。