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司法考试行政法复习笔记
第一章行政法概述
第一节行政法的基本概念
第二节行政法的法律渊源
第三节行政法的基本原则
第一节行政法的基本概念
一、行政
1、什么是行政？
行政法意义上的行政是指公共行政。
从广义上讲，行政是组织管理活动，任何一个国家机关，都有一个组织管理活动的职能。
任何一个企事业单位也都有一个组织管理的问题，甚至于任何一个家庭和个人都有一个组织管理问题。
但是我们这里讲的行政有特定的含义。
我们知道，宪法是控制国家权力的法。
宪法把国家权力分为三个部分，即行政权、立法权、司法权，然后在宪法的基本原则之下用行政法去控制行政权，用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权。
所以，宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。
行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。
行政是一种运用行政权的表现。
行政权是一种国家权力，国家权力的最大特点是：
它是一种命令，行政机关和公民双方地位不对等。
2、行政活动的主要特征：
行政法支配的公共行政，其中主要是国家行政。
国家行政，是指国家行政机关行使国家行政职权实现国家行政职能的活动。
这种行政活动的主要特征是：
第一，具有国家职权性.可以使用国家强制力实现它的意志。
第二，具有执行性。
即行政机关对我国国家权力机关即各级人民代表大会的从属性。
第三，具有公共性。
国家设置和实施行政职权的目的，是为了取得、发展和维护国家和社会公共利益。
第四，具有积极、直接性。
行政职权的行使可以不以他人的请求为条件，主动地采取为实现其职能所需要的行政措施。
行政机关可以直接具体地规定特定人的权利义务。
3、行政的主要分类：
在行政法学上，可以将国家行政分为干预行政和给付行政、积极行政和消极行政、负担行政和授益行政、形式行政和实质行政。
负担行政是行政机关使公民负担义务的行为，授益行政是行政机关为公民提供利益和赋予权利的行为。
在符合信赖保护原则的情形下，对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。
形式行政是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，不论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动；实质行政是指以国家机关的活动功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动都被认为是行政活动，无论它们是由什么国家机构实施的活动。
我国行政法意义上的行政主要是指形式行政。
二、行政法
1、行政法定义
行政法，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和。
行政法的调整对象是行政关系，行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。
行政法有赋予行政机关管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除违法行为两方面的功能。
但是，行政法是围绕着行政权展开的，核心是控制行政权的运行。
行政法最高价值是控制行政权，更低一点的价值是保障行政权的运行、规范行政权的运行。
当“控权”和“保权”有冲突时，控权的价值优先。
2、行政法学体系
行政法的体系，是围绕行政权展开的。
行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。
行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。
所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。
所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。
第二节行政法的法律渊源
一、成文法在行政法法律渊源中的地位
原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。
行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
二、行政法法律渊源的主要种类
1．宪法。
宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。
宪法包含的行政法规范主要有：
（1）关于公民基本权利和义务的规范。
（2）关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。
（3）关于行政管理活动基本原则的规范。
（4）关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。
此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。
2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。
法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获得、行使和接受监督的原则性规范具体化。
法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。
3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。
行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。
根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有“条例”、“规定”、“办法”三种。
也就是说，行政法规的表现形式仅限于此三种，国务院制定的不属于此三种名称的规范性文件不在行政法规之列，如决定、通知、通告等。
记住这一点，对于掌握国务院行政法规与非行政法规的权限范围非常重要。
4．地方性法规，指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。
省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。
在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。
5．自治条例和单行条例，指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。
自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
6．行政规章，分为国务院部门规章和地方政府规章。
行政规章的数量大，适用范围广，是行政法的主要渊源之一。
部门规章，是国务院各组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。
部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。
在效力方面，等级效力低于法律和行政法规；地域效力可以及于全国。
地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。
在规定范围上有两方面，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。
在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。
7．国际条约和协定。
我国批准或参加的国际条约，因其内容涉及我国的行政管理而成为行政法的渊源。
根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国入世文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。
8．法律解释。
法律解释，是指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。
关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：
一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用，但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。
二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。
第三节行政法的基本原则
哪些原则能够作为行政法的基本原则，取决于这些原则是否是基本控制行政权的原则。
根据这一标准，行政法的基本原则主要有三项，即依法行政原则、行政合理原则、行政公开原则。
这些基本原则又是行政法的具体规范形成和展开的基本依据。
一、依法行政原则
依法行政是行政活动的基本准则。
行政决定的法律效力和法律后果，取决于该行政决定与法律的一致性。
行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。
依法行政原则和行政合法性原则的含义是一样的，有两个基本要求：
（一）行政机关必须遵守现行有效的法律
行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得作出任何不符合现行法律的规定和决定。
行政机关有义务执行和实施现行有效法律规定的行政义务。
（二）行政机关应当依照法律授权进行活动
行政机关活动应当以明确的法律规定为前提和基础。
具体说来，判断具体行政行为的合法性，有五个条件：
不得超越职权、不得滥用职权、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序。
全部具备，就是合法。
缺少一个，就是不合法。
在以后的多个地方还会介绍这五个方面的基本要求。
二、行政合理原则
行政合理原则的核心含义，是行政裁量决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。
行政合理性原则产生的主要原因，是由于行政自由裁量权的存在。
不合法行为会侵犯当事人的合法权利，不合理的行为同样会侵犯当事人的合法权利，所以合理性原则就产生了。
最低限度的理性，是行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。
更高的法律理性要求是：
行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求；行政裁量决定建立在对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素；行政裁量决定还应当符合行政法上的正当程序和最一般法律正义的要求。
行政合理性原则和行政合法性原则既有区别又有联系。
行政合法性原则适用于行政法的所有领域，主要解决行政合法与非法的问题；行政合理性原则主要适用于自由裁量领域，主要解决行政是否适当的问题。
通常一个行为如果触犯了行政合法性原则，就不再追究其是否存在合理性问题；而一个自由裁量行为，即使没有违反行政合法性原则，也可能引起合理性问题。
三、行政公开原则
行政公开原则的功能，是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。
行政公开原则的主要内容，是行政依据的公开和行政决策过程公开的规则，以及关于公众了解行政机关的公共住处和行政机关取得私人信息的规则。
考生必须掌握《行政处罚法》和《行政许可法》关于行政公开的规定。
《行政处罚法》规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
这是我国目前对行政公开原则最具体、最明确的要求。
这个要求很重要，比如，一个城市出现了某一问题，市长召开现场办公会，达成几项决定，形成了一个政府会议纪要。
然后，行政机关根据这个会议纪要进行活动。
会议纪要不可能向社会公布，那么，它就不可以作为行政处罚的根据。
《行政许可法》与《行政处罚法》规定的基本精神和表述基本相同。
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行政与行政诉讼法--第二章 行政组织与国家公务员
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第二章行政组织与国家公务员
第一节行政组织法概述
第二节中央国家行政机关
第三节地方国家行政机关
第四节实施行政职能的非政府组织
第五节国家公务员
第一节行政组织法概述
一、行政组织与行政主体
行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。
行政组织的典型和主要形态是国家行政机关。
行政主体，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。
行政主体范畴的作用，是在实施行政管理和进行行政复议与行政诉讼中，设置一个代表国家的法律行为主体。
行政主体包括行政机关和非政府组织。
行政主体具有如下特征：
（1）行政主体是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。
这一特征将行政主体与其他国家机关、组织区别开来。
如国家权力机关、人民法院、人民检察院以及一般的企事业单位和社会团体，由于上述组织不享有宪法和法律赋予的行政权力，因而不能成为行政主体。
行政机关依法享有国家行政权力，是最重要的行政主体，但不是唯一的行政主体，某些行政机构、企事业组织和社会团体基于法律、法规的特别授权也可以享有部分行政权力，从而成为行政主体。
（2）行政主体是能够以自己的名义行使行政权力的组织。
这主要是指行政主体应当具有独立的法律人格，能独立地对外发布决定和命令，独立采取行政措施等。
这一特征将行政主体与行政机关的内部机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织区别开来。
另外，受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织，如城市的治安联防组织，由于其不能以自己的名义作出行政决定，而只能以委托的行政机关的名义作出，因此其不具有行政主体资格。
（3）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。
能否独立承担法律责任，是判断行政机关及其他组织能否具备行政主体资格的关键性条件。
如果某一组织仅仅行使国家行政权力，实施国家行政管理活动，但并不承担因此产生的法律责任，则不是行政主体。
要成为行政主体，必须能够独立参加行政复议和行政诉讼活动，独立承担因实施行政权力而产生的法律责任。
因而行政机关的内部工作机构和受国家行政机关委托的组织或个人不能成为行政主体。
行政主体是一个法理概念，不是一个法律概念。
界定行政主体的概念，是为了明确行政机关在行使行政管理权的状态，并不是所有的行政机关都有行政管理权，也并不是所有的有行政管理权的行政机关在任何时候都是行政主体。
如行政机关在行使法定的行政权时，即为行政主体；如行政机关在进行民事活动时，即为民事主体；如行政机关在受另一个行政主体管理而处于非行使法定行政权时，即为行政管理相对人。
同时，界定行政主体的概念，也是为了明确行政机关的责任。
如果某行政机关可以成为行政主体，那么它就可能成为行政复议的被申请人或者行政诉讼的被告。
二、行政组织法
行政组织法主要是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则。
目前关于行政组织的基本立法，主要有《宪法》的有关规定、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院行政机关机构设置和编制管理条例》和《国家公务员暂行条例》。
三、行政机关组织法
行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。
按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类：
（1）中央行政机关和地方行政机关。
（2）一般行政机关和专门行政机关。
一般行政机关是指与人民代表大会相对应的一级人民政府；专门行政机关则是一级人民政府的职能部门。
（3）正式行政机关和派出机关与派出机构。
正式行政机关是由人民代表大会设立并独立行使职权的行政机关；派出机关与派出机构是正式行政机关的派出机关和机构，行使设立机关和相关立法赋予的职权。
第二节中央国家行政机关
一、行政机关
行政机关是根据宪法和组织法成立的行使行政权的组织。
它在法律上的地位至少有三种：
（1）行政机关作为行政主体，行使行政权。
（2）行政机关作为相对人，被其他行政主体所管理。
（3）行政机关作为民事主体。
行政主体与行政机关之间的关系是：
1．行政主体主要由行政机关充当。
设置行政机关并赋予其行政权力的目的就是由其处理社会公共行政事务，行政机关通常都能够以自己的名义实施行政权力，并以自己的名义承担由此产生的法律责任。
一个国家的行政权力主要或者绝大多数情况下是由行政机关承担的，因此，行政机关是行政主体的主要充当者。
2．行政机关并不是在任何情况下都是行政主体。
在民事法律关系中，行政机关可以成为民事法律关系的主体；在行政法律关系中，行政机关既可以是行政主体，也可以是行政相对人。
换言之，当行政机关行使国家行政权时，则为行政主体；当行政机关以本机关的名义从事民事活动时，其身份是民事法律关系主体；以被管理者的身份参加行政法律关系时，其身份是行政相对人。
与行政机关有关的概念是行政机构。
行政机构一般不能成为行政主体，除非得到法律、法规、规章的特别授权。
如工商局内设的科、室，就不是行政主体。
公安机关内设的消防局、消防处、消防科可以成为行政主体，因为有消防法的特别授权。
没有得到法律、法规、规章特别授权的内设机构，比如工商局的个体科，以自己的名义行使了行政权，发生了纠纷，个体科没有资格，此时以有资格的工商局为被告。
二、中央行政机关
中央行政机关，是指国务院和国务院所属各工作部门的总称。
国务院行政机构，根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。
其中，国务院、国务院各部门、国务院直属机构、国务院各部门管理的国家局可以成为行政主体，其他的，如国务院办公、办事机构、议事协调机构等，一般不能成为行政主体。
国务院即中央人民政府，它的法律性质是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。
因此，国务院是一个行政主体。
国务院各部委是国务院的工作部门，国务院的行政职能，根据性质的不同分配于各部委承担。
因此，各部委必须按照国务院的行政法规、决定、命令行使权力，执行国务院的行政法规、决定、命令，但在自己的职权范围内就自己所管辖的事项，各部委可以成为行政主体，以自己的名义实施活动，并承担由此产生的责任。
直属机构是国务院主管各项专门业务的机构。
直属机构具有自己主管的专门行政事务，它可以在主管的事项范围内，对外发布命令、指示，因此，直属机构可以作为行政主体。
第三节地方国家行政机关
一、地方国家行政机关的概述
地方国家行政机关，是指在一定行政区域内由该行政区域人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。
地方行政机关一般分为三级：
省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市人民政府；乡、民族乡、镇人民政府。
在某些地方，省级地方行政机关与县级地方行政机关之间还设有一级人民政府，即自治州人民政府、设区的市和市管县的市级人民政府。
此外，我国地方行政机关还包括特别行政区政府，包括香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府。
地方国家行政机关的分类，有普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关三种。
二、地方国家行政机关的组成和职责权限
人民政府的各工作部门受本级人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。
根据宪法和有关法律的规定，地方各级人民政府可以根据工作需要，设立若干职能部门（也称工作部门）。
地方各级人民政府职能部门的设置，省级人民政府是厅、局等；市、县级人民政府是局。
职能部门在政治上是地方政府的组成部分，直接对政府负责，但在行政上是专门权限的行政机关，负责所辖行政区域内的某项专门行政事务。
就其管辖权限而言，按照国家法律和本级人民政府的政策、决议行使权力，处理行政事务，具有一定的行政主体资格。
三、地方行政机关的派出机关和派出机构
地方政府的派出机关有三类：
（1）行政公署。
由省政府派出，其范围是地区。
行政公署现在越来越少了，因为大部分进行“地改市”。
（2）区公所。
由县政府派出，现在也越来越少了。
（3）街道办事处。
由不设区的市、市辖区政府派出。
之所以叫派出机关，是因为它们不是一级政府组织，比如行政公署受省政府的委托，管理若干个县或县级市。
行政公署最高的官员叫专员，由省政府任命的。
在行政公署这一级，没有人大，没有人大常委会。
再看区公所，是受县政府的委派，管理若干个乡镇。
街道办事处也不是一级独立的政权组织。
政府工作部门的派出机构主要有：
（1）公安派出所，由公安局派出；
（2）税务所，由税务局派出；（3）工商所，由工商局派出，等等。
“派出机关”和“派出机构”的名称不同，并不说明它们在法律地位上的差异，而是便于区分派出它们的主体。
实际上，他们的法律地位是相同的。
派出机关和派出机构的法律地位包括三种：
（1）被法律、法规、规章授权。
在授权范围之内有行政主体资格。
（2）被行政机关委托。
不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。
（3）最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体。
在授权的幅度上越权，从理论上讲，它是没有资格的。
但是在幅度上有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以由越权者自己承担责任。
第四节实施行政职能的非政府组织
一、法律、法规授权的组织
法律、法规授权的组织是指根据法律、法规、规章的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。
（一）法律、法规授权组织的特征
1．法律、法规授权组织是指非国家机关的组织。
该组织是国家机关以外的社会组织，当然也就不是行政机关。
目前，我国法律对该组织的性质没有作出限制，也就是说，这类组织可以是任何组织，包括企业组织、事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等。
2．法律、法规授权。
某组织按其本来的性质并不具有行政职权，其之所以可以进行行政管理，在于其获得了授权，而能够对这些组织进行授权的，仅限于法律、行政法规和地方性法规。
除此以外的其他规范性文件都不得进行授权，如果进行授权，也是无效的，只能是委托。
3．法律、法规授权组织行使的是特定行政职权，而不是一般行政职权。
一般行政职权是指行政机关根据宪法、各种组织法而获得的行政职权，特定行政职权是指单行法律、法规基于处理特定行政事务的需要而规定的行政职权。
法律对哪些组织可以接受法律、法规的授权而行使特定的行政职权没有作出明确的规定，因此，任何性质的组织都可以接受法律、法规的授权而行使特定行政职权。
但是，行政职权属于社会公共权力，而社会公共权力的存在是基于处理社会公共事务的必要。
在这一意义上，只有那些有处理社会公共事务必要的组织，法律、法规才可以将特定行政职权授予它们。
如果该组织没有处理社会公共事务的必要，法律、法规就不能或者不需要把特定行政职权授予该组织。
我们在判断哪些组织可以得到法律、法规授权时，其首要条件是该组织具有公共管理职能。
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