试析抽象行政行为的司法审查制度及其完善1.docx

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试析抽象行政行为的司法审查制度及其完善1

试析抽象行政行为的司法审查制度及其完善

（1）

　　论文关键词:

抽象行政行为　司法审查　诉讼程序　责任追究

　　论文摘要:

抽象行政行为是国家实施行政权、进行行政管理的重要手段，它的特殊性质决定了需要对其加强监督制约。

司法审查固有的公正性与正义性，较之其他监督有更多的优势，而我国的司法审查制度目前仅停留在对抽象行政行为的“间接审查”上，在“直接审查”上却是缺位的。

从国外相关经验来看，司法审查更应重点放在对抽象行政行为的“直接审查”上。

应借鉴这一经验，从管辖法院及审查范围、具体诉讼程序及违法抽象行政行为的责任追究制度等角度来完善我国的抽象行政行为的司法审查制度。

　　一、抽象行政行为监督的必要性

　　抽象行政行为，被我国法学界公认为是行政机关制定和发布普遍性行政规范的行为，是行政机关以不特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。

从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事，制定具有普遍约束力的行为规则的行为。

从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事，制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的行政规范性文件。

依法行政是实现法治的重要内容，它要求行政机关一切行政行为必须依法进行。

而现实生活中行政机关在制定抽象行政行为时不以法律、法规为依据，而是从本部门或本地区的利益出发，随意制定规范性文件，导致规章和其他规范性文件越权或违法现象、彼此之间的冲突现象日益增多。

这不仅破坏了我国的法制、干扰了执法，也严重影响了政府和其他部门在人民群众中的威信。

要扭转这种局势，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。

而抽象行政行为是具体行政行为得以实施和发挥效力的前提条件，具有派生性，因此违法或不当的抽象行政行为造成的后果当然具有派生性，不加强对其监督，依法行政也就无从谈起。

　　抽象行政行为由于其在行政管理中的重要地位，较之具体行政行为而言，对其实施有效的监督显得更为突出和必要。

从抽象行政行为与具体行政行为的关系上看，抽象行政行为是行政机关采取具体行政行为的依据，前者拘束后者，后者是前者的具体适用。

抽象行政行为起着一种基准的作用，当具体行政行为所依据的基准发生错误，具体行政行为的实施结果也必然发生错误。

抽象行政行为的不当或违法必然导致具体行政行为的不当或违法，那么整个的行政制度也就受到破坏，从而人们也就很容易对整个的行政制度产生怀疑，当其权益受到损害时，就会出现对行政机关的对抗，社会法治的混乱也就不可避免。

从抽象行政行为适用的对象范围上看，具体行政行为是针对某一特定对象作出的，其效力只发生于特定对象，不波及他人;而抽象行政行为其适用的对象是不特定的，它适用于一定范围内的所有人，具有广泛性。

抽象行政行为如果不当或违法，因此而受到损害的相对人就不是个别的。

从抽象行政行为的反复适用性上看，抽象行政行为与具体行政行为相比，具有反复适用性且效力及于未来的特征。

具体行政行为具有现实的效力，即将行政法律关系主体的权利义务具体化且效力只发生一次，即使违法，其损害也只限于此。

而抽象行政行为可以长期的、重复的发生效力，如果违法，相对人的损害也必然是长期的和连续的。

　　在我国目前行政相对人在受到抽象行政行为侵害时，其救济的途径是相当狭窄的。

由于没有建立有效的监督抽象行政行为的制度，相对人在受到侵害时往往难以得到有效的救济，已成为一种现实情况。

只对具体行政行为加以严格的法律监督，而对比这更重要的抽象行政行为却疏于监控是不合逻辑的，也是不符合公平公正保护相对人利益的行政法原则。

为了使抽象行政行为更好地发挥基准作用，使具体行政行为的违法现象得到抑制，最终使依法行政落到实处，就必须对抽象行政行为实施监督。

　　二、我国抽象行政行为司法审查现状分析

　　《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部委制定、发布的规章以及省、自治区、直沙辖市和较大的市的人民政府制定、发布的规章。

根据“参照”条款的规定，人民法院审理行政案件时可参照规章。

该条规定了人民法院对规章行使司法审查权。

“参照”要求人民法院对规章进行斟酌、鉴别、评价，然后决定是否适用。

《关于的说明》中说，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合行政法规原则精神的规章，人民法院可以有灵活处理的余地”。

这意味着法律授权人民法院在确定具体行政行为是否违法之前，首先要审查、判断该行为据以作出的规章是否符合宪法、法律和法规。

对此，法学界已普遍理解为人民法院对抽象行政行为有“间接审查”权。

这种审查的意义在于人民法院审理行政案件时可以规避适用与上一级规范性文件相抵触的规章;但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就束手无策了，因为行政诉讼法并未明确规定授权人民法院违法性抽象行政行为可以直接宣告撤销或判决变更。

再者，我国现行的体制也限制了人民法院对抽象行政行为的司法审查权。

现行政权体制下，政府机关和人民法院是人大下面分别行使行政权和司法权的两个平行机关，在宪法上没有明确规定人民法院对政府机关的监督制约权。

甚至一些政府机关及其领导人仍然将人民法院当成自己领导、管理的职能部门。

这种思想观念下，现实生活中也出现了行政机关运用行政权抵抗甚至干涉司法审查权的情况。

　　三、从司法审查机制上完善对抽象政行为的监督制度

　　行政法治的核心在于依法行政，抽象行政行为当然应该依法作出，其是否合法应该由司法机关作出判断。

抽象行政行为司法审查是有着充分的行政法理论基础的。

平衡论、控权论、公共利益本位论和公共权力论等学说都主张对行政权进行监督制约，而抽象行政行为是实施行政权的重要组成部分，其本身的特性决定更需要受到监督制约。

　　从我国的法律制度上看，人民主权原则是社会主义民主法制的核心。

人民主权是通过保障公民的正当权利的方式来实现的。

宪法确认了公民的控告违法国家机关的资格、人民法院独立行使审判权的资格和行政机关必须在宪法和法律的范围内活动的原则。

人民法院根据公民的控告行使人民委托的审判权，依法审查被诉抽象行政行为的合法性，是实现人民主权的重要途径。

而授权人民法院对抽象行政行为行使司法审查权也是我国行政诉讼立法的本质精神。

　　在现代法治社会中，法律的主要功能在于被赋予社会正义卫道士的角色去约束和限制权力，这在于法律的权威性和强制性。

现实中一些行政主体为抽象行政行为时往往不顾法律的约束性，为了本地区、本部门及某些集团利益，制定出与国家法律和国家利益相冲突的规范性文件，损害国家和相对人的合法权益，这必须依靠一种能与行政权力相抗衡的力量审查监督和控制，这种力量只有于代表和行使法律的法院。

而法院诉讼具有其固有的公正性，因为法院诉讼具有被动性和本分性，不像行政权力那样具有主动性和扩张性。

法院只能针对个案行使权力，而且法院诉讼在独立前提下的程序也保证了当事人的参与度和审判的公开度，有利于查清案情，保证审判的公正，因此司法审查有着比其他监督方式更多的优势。

　　当今大多数发达国家都从有权力就有救济的行政法原则出发，建立了将抽象行政行为纳人诉讼范围之中的行政诉讼机制。

美国从三权分立的根本原则出发，使行政机关的一切行为都纳人到司法审查的范围之内。

但对法律明文排除的行为和自由裁量行为作了排除规定。

在英国，从传统上讲，司法审查是王权特征的反映，审查范围很广，越权原则是英国司法审查的根据，无论什么行政行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。

当然审查范围也作了排除性的规定，如国家行为不受审查。

在法国，行政诉讼的范围包括除以下五点以外的一切行政行为:

私人行为、立法机关的行为、司法机关的行为、外国机关的行为、政府行为。

其中，政府行为是特指以国家名义作出的国家行为，而不是政府机关的行政行为。

可见，这些国家基本上除了作出排除性的规定外，将绝大多数的行政行为都包含在司法审查的范围之内。

　　在我国，近几年来，鉴于违法抽象行政行为对社会和行政相对人的严重危害，各方面不断呼吁将抽象行政行为纳人诉讼的轨道，由人民法院予以审查和裁决。

我国法律虽有对抽象行政行为司法审查的规定，却很不明确。

经过十多年的行政审判实践，法院已积累了审查和处理违法抽象行政行为的经验，对抽象行政行为司法审查也具备了现实基础。

特别是我国加人世贸组织以后，为适应形势，对抽象行政行为司法审查的力度必然要加强，这也需要对国外司法审查制度加以借鉴。

在此基础上构建我国司法审查制度。

　　管辖法院及审查范围

　　对抽象行政行为进行司法审查是由普通法院管辖还是借鉴法国的经验另外设立一个独立于法院之外的行政法院管辖问题，学者有着不同的见解。

笔者认为法国模式对我国来说太具理想化色彩，它要求对法院的改革幅度太大，更没有历史经验的积累，具体操作会有很大的难度。

所以可以在现有的法院模式上改革完善，在审查的范围上，法律要明确规定赋予法院对一切抽象行政行为均有审查权。

目前，学术界对规章以下的行政规范性文件纳人司法审查的范围没有疑问，而将行政法规和规章也纳人审查范围心存担心。

事实上，法院审查行政法规与规章同样是必要和可行的。

　　在完善司法审查制度的同时，需要处理法院与权力机关在审查范围上的冲突，即如何既保证权力机关的审查结论同时又不影响司法机关的权威，这需要在审查范围上有一定的分工。

这一点可以借鉴英国的体制设计，即权力机关基于合理性和适当性进行审查，而法院则对合法性进行审查。

如此，优点在于:

权力机关对抽象行政行为可以直接审查，但一般又不直接审查，因为这一审查权实际交由法院行使，这有利于追究违法行政主体的政治责任和法律责任。

随着法院审查范围的扩大，应对法院确立严格的级别管辖原则，即原则上规定相关的违法抽象行政行为由同一级人民法院管辖。

在相对人提起具体行政行为诉讼时附带对抽象行政行为审查申请的情形下，法院对于较高位阶的抽象行政行为，应先将其提交有管辖权的较高级别法院来审查，再依据审查结论审理具体行政行为诉讼案件。

这样，以避免法院对数量繁多的抽象行政行为行使审查权的混乱，也可以提高法院审查案件效率。

　　关于审查的诉讼程序

　　对抽象行政行为审查应在诉讼程序当中进行，即采取事后审查的方式，也就是说人民法院不对抽象行政行为作事前的预防性审查，只在其生效实施后通过相对人提起行政诉讼对其是否违法进行审查。

因为实施抽象行政行为所投人的资源多，其合理性和安全性也要高，在其实施之前无须对其审查监督，而且法院在抽象行政行为未经实践之前也不宜评判其优劣。

对抽象行政行为提起诉讼，原告的主体资格问题也是值得注意的，究竟哪些人有资格提起呢?

我们可以以“直接利害关系说”为基础，理解为只要相对人“认为”自己的合法权益受到抽象行政行为的侵害就可以提起诉讼。

当然，这只是原则上的规定，具体到在诉讼中审查原告资格时，可以规定以下两种情形才有资格提起诉讼。

一是相对人因具体行政行为提起行政复议时一并对抽象行政行为申请复议而又不服复议决定提起行政诉讼的，单个的公民、法人和其他组织均可;二是单独提起抽象行政行为诉讼，即相对人只对认为会损害自己合法权益的抽象行政行为提起诉讼时，在主体的数量上要有一定的限制，如必须是联合的主体有三人或三人以上，这样可以约束相对人滥用起诉权。

　　建立违法抽象行政行为责任追究制度

　　要追究违法抽象行政行为的责任，就需要确立其构成要件，要明确行政主体的责任承担。

　　1.违法抽象行政行为责任的构成要件。

第一，具备责任能力的行政主体。

包括依据宪法和法律有权制定抽象行政行为的国家行政机关和为履行职务参与抽象行政行为制订过程的国家公务员。

第二，抽象行政行为的违法性。

由于我国没有违宪审查制度，法院衡量抽象行政行为合法性的标准应是全国人大及其常委会制定的法律，包括其内容是否违法、其法律依据是否违法、其制定程序是否违法。

第三，损害事实。

即对法定权利义务的破坏从而侵害相对人的权益的事实已经发生、确实存在。

损害事实可以是积极的损害，也可以是消极的损害。

前者如行政机关因对违法抽象行政行为的积极执行而带来的损害，后者如因违法抽象行政行为对公民、法人和其他组织的权利作出禁止性的规定而不执行所带来的损害。

最后，违法抽象行政行为与损害事实之间的因果关系。

纯粹的抽象行政行为不会产生现实损害，它必须在具体的执行过程中产生损害事实，只有当二者之间具有因果联系才能确认违法责任。

　　2.违法抽象行政行为责任的承担。

对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。

我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。

因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。

在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。

但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。

具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性国家才可以赔偿;而对于规章以下的规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

此外，在确定国家赔偿责任的原则下，应当着重于对公务员本人责任的追究，因为我国行政机关实行首长负责制，只有这样才能有效地扼制违法文件的出台。

对于公务员制定违法行政规范性文件造成的损害，公务员应承担各种责任。

但考虑个人财力的有限性，不宜追究其民事责任，应主要体现在法律责任上，包括行政责任和刑事责任。

对直接责任人员要依法给予行政处分，构成犯罪的要依法追究刑事责任。

　　由于现代行政法要充分维护相对人的合法权益，要保证提高行政效率，追求行政管理秩序，这反映了公平与效率兼顾的法律价值。

因此，要对违法抽象行政行为责任范围作出一些排除性的规定，基于国外的经验，可以设定如下:

第一，不诉免责原则。

行政相对人主张权利应主动向有关机关提出，有关机关采取不诉不理的原则从而不追究违法抽象行政行为的责任。

第二，宪法分权原则。

根据宪法确立的分权原则，出于政治和公共利益的考虑，政府为行使一些特殊的权力而制定的抽象行政行为，法院无权做出责任处理。

第三，财政制约原则。

行政机关制定的抽象行政行为虽然对公民权益造成损害，但基于国家财政预算的限制，不可能对所有的损害都支付足够的赔偿费用。

第四，公平负担原则。

有些抽象行政行为虽然造成损害，但这种损害是普遍性的，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前是平等的，所以都不予赔偿。