个人独资企业和合伙企业法律制度.docx

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个人独资企业和合伙企业法律制度

　第二章　个人独资企业和合伙企业法律制度 

　　本章主要内容有：

个人独资企业的设立与清算；个人独资企业的事务管理；个人独资企业的持续偿债责任；个人独资企业的法律责任；合伙协议；合伙企业利润分配；全体合伙人一致同意的情形；合伙企业损益分配；合伙企业的债务清偿与合伙人的关系；合伙人的优先购买权；合伙企业决议；入伙与退伙；特殊普通合伙企业中合伙人的责任承担；合伙企业事务执行；合伙人出质；合伙人清偿债务的责任；合伙企业的组织形式，有限合伙企业的特殊规定。

　　本章近几年考试均为客观题，2011年考试出现综合题，本章学习重点应围绕与合伙企业法有关的内容上。

　　重点与难点讲解

第一节　个人独资企业概述

　　一、个人独资企业法概述

　　个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

　　一个投资人，用自己所有的财产投资到个人独资企业当中，代表企业与第三人进行的法律关系，如果产生了债务，按照规定，投资人对债务承担无限的连带责任。

　　个人独资企业具有以下特征：

　　1.个人独资企业是由一个自然人投资的企业。

法人和其它组织都不能作为个人独资企业的设立人。

　　2.个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。

即企业的责任与投资人的责任连为一体。

　　3.个人独资企业的内部机构设置简单，经营管理方式灵活。

　　4.个人独资企业是非法人企业。

企业的责任即是投资人个人的责任，企业的财产即是投资人个人的财产。

因此，个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。

个人独资企业虽然不具有法人资格，但却是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。

　　【相关考点1】一人有限责任公司的股东可以是一个自然人股东也可以是一个法人股东。

一人有限责任公司是独立的企业法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型。

　　【相关考点2】分公司没有独立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动，其民事责任由公司承担。

　　【例题·多选题】张某出资设立了甲个人独资企业。

在经营过程中，张某以甲个人独资企业的名义与乙公司签订了一份合同。

下列说法不符合《个人独资企业法》规定的有（　）。

　　A.张某不能以甲个人独资企业的名义与乙公司签订合同

　　B.张某可以以甲个人独资企业的名义与乙公司签订合同

　　C.如果乙公司违约，张某只能以自然人的名义对乙公司提起民事诉讼

　　D.如果乙公司违约，张某可以以甲个人独资企业的名义对乙公司提起民事诉讼

[答疑编号3945020101]

　　『正确答案』AC

　　『答案解析』本题考核点是个人独资企业的特征。

个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。

　　二、个人独资企业的设立

（一）个人独资企业的设立条件

　　1.投资人为一个自然人。

　　这里讲的自然人仅指具有中国国籍的自然人，并且法律、行政法规禁止从事营利性活动的人不得作为投资人。

　　【考题·多选题】根据个人独资企业法律制度的规定，下列各项中，可作为投资人申请设立个人独资企业的有（　）。

（2011年）

　　A.刑满释放的无业人员甲

　　B.某民营商业银行的工作人员乙

　　C.有不良信用记录的个体工商户丙

　　D.一年前曾担任过某破产清算企业的总经理并对其破产负有个人责任，现为某企业销售人员的丁

[答疑编号3945020102]

　　『正确答案』ACD

　　『答案解析』本题考核点是个人独资企业的投资人。

选项B：

国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等，不得作为投资申请设立个人独资企业。

　　2.有合法的企业名称。

　　个人独资企业名称不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。

　　3.有投资人申报的出资。

　　根据规定，设立个人独资企业可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利出资。

　　【例题·单选题】某个人独资企业的投资人以家庭共有财产作为出资，根据《个人独资企业法》的规定，下列关于投资人应对个人独资企业债务承担责任的表述中，正确的是（　）。

　　A.投资人以其个人财产承担无限责任

　　B.投资人以其出资额为限承担责任

　　C.投资人以家庭共有财产承担无限责任

　　D.投资人以企业财产为限承担责任

[答疑编号3945020103]

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是个人独资企业的出资。

如果个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

　　4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

　　5.有必要的从业人员。

　　【考题·多选题】下列有关个人独资企业设立条件的表述中，符合个人独资企业法律制度规定的有（　）。

（2009年试题·新）

　　A.投资人为一个自然人，且为中国公民

　　B.有合法的企业名称

　　C.有企业章程

　　D.有投资人申报的出资

[答疑编号3945020104]

　　『正确答案』ABD

　　『答案解析』本题考核点是个人独资企业设立条件。

根据规定，设立个人独资企业应当具备下列条件：

（1）投资人为一个自然人；

（2）有合法的企业名称；（3）有投资人申报的出资；（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（5）有必要的从业人员。

设立个人独资企业没有制定企业章程的规定。

（二）个人独资企业的设立程序

　　1.提出申请。

个人独资企业投资人以个人财产出资或者以其家庭共有财产作为个人出资的，应当在设立申请书中予以明确。

　　2.工商登记。

登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合个人独资企业法规定条件的予以登记，发给营业执照。

　　3.分支机构登记。

个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记。

　　【考题·单选题】自然人甲拟设立个人独资企业。

下列表述中，符合个人独资企业法律制度规定的是（　）。

（2009年试题·旧）

　　A.该个人独资企业名称中可以使用“公司”字样，但是不得使用“有限”或者“有限责任”字样

　　B.甲只能以其个人财产投资，不得以其家庭共有财产出资

　　C.甲可以根据业务需要，申请设立个人独资企业的分支机构

　　D.设立后的个人独资企业可以依法申请贷款，但不能取得土地使用权

[答疑编号3945020105]

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是个人独资企业的设立。

根据规定，个人独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或“公司”字样；因此选项A错误。

投资者可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资，因此选项B错误。

个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其它权利；因此选项D错误。

个人独资企业可以设立分支机构，选项C正确。

　　三、个人独资企业的投资人及事务管理

（一）个人独资企业的投资人

　　个人独资企业的投资人为一个具有中国国籍的自然人，但法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。

（二）个人独资企业的事务管理

　　1.个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其它具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

　　2.投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

　　3.投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事侵害该个人独资企业的行为，列举性的规定有10项。

　　【考题·单选题】甲投资设立乙个人独资企业，委托丙管理企业事务，授权丙可以决定10万元以下的交易。

丙以乙企业的名义向丁购买15万元的商品。

丁不知甲对丙的授权限制，依约供货。

乙企业未按期付款，由此发生争议。

下列表述中，符合法律规定的是（　）。

（2004年试题）

　　A.乙企业向丁购买商品的行为有效

　　B.丙仅对10万元以下的交易有决定权，乙企业向丁购买商品的行为无效

　　C.甲向丁出示给丙的授权委托书后，可不履行付款义务

　　D.甲向丁出示给丙的授权委托书后，付款10万元，其余款项丁只能要求丙支付

[答疑编号3945020106]

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考核点是个人独资企业的事务管理。

个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用的人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用的人员有效，对第三人并无约束力，受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。

　　四、个人独资企业的权利和工商管理

　　个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。

　　个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记。

　　五、个人独资企业的解散和清算

（一）个人独资企业的解散

　　个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：

（1）投资人决定解散；

（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其它情形。

（二）个人独资企业的清算

　　1.个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

　　2.个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：

（1）所欠职工工资和社会保险费用；

（2）所欠税款；（3）其它债务。

　　个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其它财产予以清偿。

　　3.清算期间对投资人的要求。

《个人独资企业法》第三十条规定，清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。

在按前述财产清偿顺序清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

　　4.个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

　　5.注销登记。

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于清算结束之日起15日内向原登记机关申请注销登记。

　　【考题·单选题】甲以个人财产出资设立个人独资企业，该企业因经营不善被解散，其财产不足以清偿所负债务。

对于尚未清偿的债务，下列表述中，符合个人独资企业法律制度规定的是（　）。

（2010年试题）

　　A.甲不再清偿

　　B.甲应以个人的其它财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿

　　C.甲应以家庭共有财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿

　　D.甲应以个人的其它财产予以清偿，但债权人在该企业解散后5年内未提出偿债请求的，则不再清偿

[答疑编号3945020107]

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是个人独资企业的责任承担。

根据规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

　　六、违反《个人独资企业法》的法律责任

　　违反《个人独资企业法》规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。

第二节　合伙企业法律制度

　　一、合伙企业法律制度概述

（一）合伙的概念

　　合伙是一种以合同关系为基础的企业组织形式。

（二）合伙企业的概念和分类

　　1.合伙企业是指自然人、法人和其它组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

　　【相关考点】《公司法》规定：

公司可以向其它企业投资，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，但法律另有规定的（即《合伙企业法》的规定）除外。

　　2.合伙企业分为两种：

即普通合伙企业和有限合伙企业。

（1）普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

（2）有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，（企业中的）普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，（企业中的）有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

　　举例：

甲、乙、丙三人举办了一个普通合伙企业，甲出资10万元，乙以房产出资，丙以劳务出资。

某日，甲、乙、丙三人同时对外签订了150万元的合同，债务到期后无法履行，此时企业的财产总额为40万元，这种情况下，债权人应先以要求以该合伙企业的财产承担责任，不足的部分由合伙人甲、乙、丙三人承担余额连带责任。

　　（三）合伙企业法的概念和基本原则

　　1.非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用《合伙企业法》关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

　　2.【2012新增】外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其它组织在中国境内设立合伙企业。

（1）外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其它有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。

　　【相关考点】根据《外商投资产业指导目录》，各行业的具体项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。

（2）外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。

　　【相关考点】外国投资者可以合法获得的境外人民币依法在中国境内开展直接投资。

　　（3）外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记，领取《外商投资合伙企业营业执照》后，方可从事经营活动。

　　（4）外商投资合伙企业解散的，应当依照《合伙企业法》的规定进行清算。

清算人应当自清算结束之日起15日内，依法向企业登记机关办理注销登记。

　　（5）外商投资合伙企业的外国合伙人全部退伙，该合伙企业继续存续的，应当依法向企业登记机关申请变更登记。

　　（6）中国的自然人、法人和其它组织在中国境内设立的合伙企业，外国企业或者个人入伙的，应当符合有关规定，并依法向企业登记机关申请变更登记。

　　二、普通合伙企业

（一）普通合伙企业的概念

　　普通合伙企业，是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务依照《合伙企业法》规定承担无限连带责任的一种合伙企业。

普通合伙企业具有以下特点：

（1）由普通合伙人组成。

所谓普通合伙人，是指在合伙企业中对合伙企业的债务依法承担无限连带责任的自然人、法人和其它组织。

（2）合伙人对合伙企业债务依法承担无限连带责任，法律另有规定的除外。

所谓无限连带责任，包括两个方面：

一是连带责任。

二是无限责任。

（二）合伙企业的设立

　　1.合伙企业的设立条件。

（1）有二个以上合伙人。

　　合伙人可以是自然人，也可以是法人和其它组织。

合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。

国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

（2）有书面合伙协议。

　　合伙协议是合伙企业最重要的法律文件，也是确定合伙人之间权利义务关系的基本依据。

　　（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。

　　合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利出资，也可以用劳务出资。

　　（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。

　　合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

　　（5）法律、行政法规规定的其它条件。

　　【例题·单选题】关于普通合伙企业的出资，下列说法错误的是（　）。

　　A.合伙人可以分期缴付出资

　　B.合伙人首次缴付的出资不得低于认缴数额的20%

　　C.合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定

　　D.合伙人可以用土地使用权出资

[答疑编号3945020201]

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考核点是合伙人的出资。

合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。

对首次缴付的出资额，没有法定限制。

　　2.合伙企业的设立登记。

　　申请登记合伙企业，只要提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。

不能当场登记的，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。

　　（三）合伙企业财产

　　1.合伙企业财产的构成

　　根据《合伙企业法》规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其它财产，均为合伙企业的财产。

出资形成合伙企业的原始财产，其数额是全体合伙人“认缴”的财产，而非“实际缴纳”的财产。

　　2.合伙企业财产的性质。

（1）合伙企业的财产具有独立性和完整性两方面的特征。

（2）合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，法律另有规定的除外。

　　【相关考点】根据《物权法》规定，共有人可以协商确定分割方式。

共有财产分割以后，共有关系归于消灭。

　　（3）合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

　　3.合伙人财产份额的转让。

　　合伙人财产份额的转让，是指合伙企业的合伙人向他人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的行为。

　　【举例】A、B、C合伙设立一家普通合伙企业，A的出资额为10万元，B以房产作价出资20万元，C以劳务作价出资5万元。

后A欲转让合伙企业中的财产份额5万元，可以有以下两种转让的方式：

①内部转让：

A可以将财产份额转让给B或者C。

②外部转让：

A可以将财产份额转让给合伙企业以外的D，如果合伙协议对外部转让没有约定的，那么必须经过B和C的同意，此时涉及到D入伙的问题。

（1）合伙人财产份额的转让的形式

对外转让

除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其它合伙人一致同意。

在同等条件下，其它合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议成为合伙企业的合伙人。

内部转让

合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其它合伙人。

　　【相关考点1】有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其它股东过半数同意。

　　【相关考点2】合营企业出资额的转让须经合营各方同意。

合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机构批准。

合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。

（2）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质

　　合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其它合伙人一致同意；未经其它合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

　　【例题·单选题】甲、乙、丙开办一普通合伙企业，后甲与丁约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁，合伙协议对此事项未进行约定。

下列说法正确的是（　）。

　　A.丁自然取得合伙企业中甲的财产份额

　　B.如乙、丙同意，丁依法取得合伙人的地位

　　C.如乙、丙不同意丁入伙，必须购买甲的财产份额

　　D.合伙企业应清算，丁分得甲应得财产份额

[答疑编号3945020202]

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考核点是合伙企业的有关规定。

合伙企业存续期间，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人（本题中的丁）转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其它合伙人一致同意。

新合伙人入伙时，除合伙协议另有约定的，应当经全体合伙人同意。

　　【例题·多选题】甲、乙、丙三人投资设立了一家普通合伙企业。

后甲在向丁借款时，以其在合伙企业中的财产份额出质，合伙人乙和丙得知后表示反对。

对此，下列各项中正确的有（　）。

　　A.甲的出质行为有效

　　B.甲的出质行为无效

　　C.如果因出质行为无效给丁造成损失，合伙企业应当承担赔偿责任

　　D.如果因出质行为无效给丁造成损失，甲应当承担赔偿责任

[答疑编号3945020203]

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』本题考核点是合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质。

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其它合伙人一致同意；未经其它合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

　　（四）合伙事务执行

　　1.合伙事务执行的形式。

（1）合伙企业的事务执行由合伙协议约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业。

作为合伙人的法人、其它组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。

（2）委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其它合伙人不再执行合伙事务。

不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人执行合伙事务的情况。

　　（3）由于合伙企业的人合性质，许多重要事项都要经全体合伙人一致同意。

根据规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

　　①改变合伙企业的名称；

　　②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

　　③处分合伙企业的不动产；

　　④转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；

　　⑤以合伙企业名义为他人提供担保；

　　⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

　　【例题·多选题】甲、乙、丙为某普通合伙企业的合伙人。

除合伙协议另有约定外，该合伙企业发生的下列事项中，需要经全体合伙人一致同意的有（　）。

　　A.甲向乙转让50%的财产份额

　　B.丙向张某转让10%的财产份额

　　C.甲以个人名义为李某提供担保

　　D.丙以合伙企业名义为王某提供担保

[答疑编号3945020204]

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』本题考核点是财产份额的转让和事务执行。

除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其它合伙人一致同意。

以合伙企业名义为他人提供担保，除合伙协议另有约定外，须经其它合伙人一致同意。

　　2.合伙人在执行合伙事务中的权利和义务。

（1）执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业。

合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。

不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。

（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

　　除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

　　【例题·单选题】某普通合伙企业委托合伙人张某单独执行合伙企业事务，张某定期向其它合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。

对于张某在执行合伙企业事务期间产生的亏损，应当承担责任的是（　）。

　　A.张某

　　B.张某和有过错的第三人

　　C.提议委托张某的合伙人

　　D.全体合伙人

[答疑编号3945020205]

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是普通合伙企业事务执行。

由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

　　3.合伙事务执行的决议办法。

（1）合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。

（2）合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数