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刑法热点论文题目
2022刑法热点论文题目
浅析依刑事法律规定而建构的犯罪构成
摘要：
我国传统的四要件犯罪构成体系是从苏俄犯罪构成理论“翻版”而来，是一个典型的“舶来品”，从这个角度而言，我国从来就没有过一个真正属于自己的犯罪构成理论。
在传统的四要件构成理论即将土崩瓦解，而德日犯罪构成理论一时难以被广大学者接受之时，我们应当立足于刑事法律的具体规定以及犯罪构成的基本特征和功能来建构属于我国自己的犯罪构成理论（即：
犯罪客观方面———社会危害性———罪过）依此建构的犯罪构成是好是坏，检验的一个简便方法便是将其与精致的、备受不少学者推崇的德日三要件犯罪构成理论进行比较，若两者功能吻合，则这样的犯罪构成或许是可以被接受的。
关键词：
犯罪构成;犯罪客观方面;社会危害性;罪过。
一、建构“本土”犯罪构成理论的背景。
我们知道，我国的犯罪构成从方法论到具体理论都可以说是从前苏联那里来的“舶来品”[1]。
“我们现在这个从苏俄刑法学引进的四要件犯罪构成体系，我认为已经完全丧失了它存在的合理性和正当性，应当彻底摒弃。
因为这个犯罪论体系实质上只是一个刑法学知识的编排问题，并且是刑法的一种定罪的逻辑关系，一种定罪的思维方法，因此这个犯罪论体系对整个刑法理论来说处于一种核心的地位。
在这种情况下假如我们不清除这种四要件理论，我们的刑法学就会受到影响，就难以有实质性的突破更谈不上突围。
”[1]440事实上，“随着各种改革方案的提出，四要件理论”一统天下“的局面，其实早就不存在了。
”[2]可以说，传统四要件理论近年来在一片声讨声音之下，至今虽未寿终正寝，但显然已经到了垂死挣扎的地步。
但是与此同时，备受不少学者推崇的德日犯罪论体系在我国也没有取得主导性地位，比如陈兴良教授说，“我认为我们现在刑法理论的一个重要任务就是要摒弃四要件理论，真正引入刑事责任的三阶段理论，只有这样我们的刑法学理论才会有广阔的发展前景。
”[1]440但实际上，陈兴良教授最后却提出了自己的“罪体———罪责———罪量”的三阶层体系，而非德日原本的“构成要件符合性———违法性———有责性”三阶层体系。
与此同时，许多学者都提出了自己别具一格的犯罪构成理论，比如周光权教授提出了“犯罪客观要件———犯罪主观要件———犯罪阻却事由”的三阶层体系;曲新久教授提出了“客观罪行———主观罪责”的两要件体系，如此等等。
对此，张明楷教授直接指出：
“能否建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢，对此恐怕只能作否定回答。
因为所有可能采用的体系，国外都已出现。
我们似乎只能选择，而不能创新。
”[3]对张明楷教授的上述观点，笔者总体上持赞同态度，但略有保留。
一方面，以德日为代表的大陆法系的犯罪构成理论已经有百余年的历史，其理论的优越性有目共睹，若想超越，恐怕相当困难。
若不顾此事实而一味标新立异，各自为政，很可能“百花齐放、百家争鸣”没形成，一盘散沙到成了事实，使我国刑法学在国际上的地位越来越低，与别国的差距也越来越大。
正因为如此，笔者拟依刑事法律规定而建构的犯罪构成理论才要以德日的三阶层理论为标准，衡量其可行性。
另一方面，由于我国的刑事法律都是“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定的法律”，因此，依刑事法律规定构建的犯罪构成不能不说具有一定的本土特色。
二、具体建构过程。
要建构一个事物，比如建构房屋，在建造之前我们大致要确定两件事情。
第一，拟将建构的事物是什么，比如房屋，它就应具备房屋的基本属性，能够居住，而非其他。
同样，建构犯罪构成，所建构出来的东西也必须符合犯罪构成的基本属性与功能。
第二，拟将选用什么材料，是用木板还是石砖，大梁、支柱如何选取以及如何安放。
同样，建构犯罪构成，其构成要件应当是什么，各构成要件又如何安排，是先客观还是先主观，是先违法还是先有责，或者其他。
（一）对犯罪构成基本属性与功能的认识。
我国的犯罪构成一词从苏俄翻译而来，由于翻译问题，因而在一些相关概念的理解上存在偏差，本文受篇幅所限，不对相关概念的问题做出评论。
因此，本文根据我国刑法学的惯常用法而使用以下概念。
犯罪构成，指构成犯罪所应具备的所有条件。
构成要件，指犯罪构成概念之下的，组成犯罪构成的各大支柱，比如，我国传统的犯罪构成由“犯罪客体———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面”四大构成要件组成。
在构成要件概念之下，其具体组成部分称为构成要件要素，比如，犯罪客观方面由行为、结果等要素组成。
从人们对犯罪构成所下的定义可知，犯罪构成就是成立犯罪的条件。
然而成立犯罪的所有条件都在刑法典中明文规定着，当发生严重的侵害法益的事实时，我们只要将该事实与刑法规定对应即可，符合规定的即为有罪，不符合时则为无罪。
既然如此，我们要犯罪构成一词何用比如在我国几千年的封建社会中，从来没有犯罪构成这一说法，但是，一般情况下“法官”也是依刑律处断，而且大致也能得出一个让各方满意的结论出来。
在本文看来，提出犯罪构成一词，首先是为了给法官提供一个认识犯罪的思维方法或者是认识犯罪的工具。
这种功能主要通过其几大组成部分，即构成要件实现。
“成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等，因为没有‘住所’而‘四处游荡’，构成要件为它们提供了体系上的位置。
”[4]通过几大构成要件，将侵害法益的客观事实进行拆分，然后对照法律条文一块一块分别分析，最后将每一块分析结果整合起来若与刑法条文完全吻合则构成犯罪，若不完全吻合则不构成犯罪。
这种分析思路使人们对犯罪的认定更加具有条理性，与封建社会时期认定犯罪时将整个事实与法律直接对接的方法相比，这种分析方法使法官对案件的分析更加细致，使运用法律错误的概率大大降低。
当然，犯罪构成之下的各构成要件如何具体安排，则是技术问题，安排得好，则可能其中一个构成要件就可否定犯罪的成立，而不用适用完所有的构成要件，并且也能处理好相关问题。
如此看来，如何选择构成要件，及其顺序如何安排，是一个相当重要的问题。
（二）各构成要件的选择及其顺序安排。
犯罪构成是成立犯罪的所有条件，某客观事实符合犯罪构成则可认定为有罪，应受刑罚处罚，相反，某客观事实若不符合犯罪构成则无罪，自然不受刑罚处罚。
“在我国刑法中，犯罪构成最为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是惟一的标准。
”[5]既然犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，而构成犯罪的所有条件都在刑事法律中明文规定着，基于此，本文认为，我们建立犯罪构成就应以刑事法律为依据，否则多多少少也是对罪刑法定原则的背离。
因为，用一个没有法律依据的理论作为判断是否成立犯罪的根据，的确让人有点匪夷所思。
我国《刑事诉讼法》第6条规定，“进行刑事诉讼，……，必须以事实为依据，以法律为准绳”。
“以事实为根据，就是重证据，重调查研究。
公安司法机关在进行刑事诉讼，认定被告人的行为性质是否属于犯罪及确定刑事责任时，应当忠实于案件事实真相，以客观存在的案件事实作为处理问题的根本依据。
”[6]在本文看来，该原则除了说明上述认定犯罪应以事实为根据外，还指明了认识犯罪的一般思路，即认识犯罪也应当以客观存在的案件事实为依据、为出发点，没有客观存在的侵害法益的事实时就不能主动去“寻找犯罪”，否则也是对该原则的背离。
比如，某公安机关意欲陷害某人，于是就肆意将某人拘留起来，但事后却意外地发现该人在不久前的确实施过一次抢劫行为，这样该公安机关就以抢劫事实将案件移送至司法机关，最后法院依抢劫事实对该人定罪判刑。
在这个案件中不得不认为，该公安机关有侵犯人权之嫌。
若否认该原则没有为我们指出认识犯罪的思路，则该公安机关事前肆意拘留他人的行为很可能会被认为是一种合法行为，因而不利于防止公安司法机关滥用职权。
从对《刑事诉讼法》第6条分析可知，《刑事诉讼法》已经明确为我们提出了认识犯罪的过程，即要以客观存在的案件事实为出发点来认识犯罪，因而本文提出的犯罪构成的第一大构成要件即为———犯罪客观方面。
犯罪客观方面，简单来说，就是犯罪活动的客观外在表现。
具体来说，包括以下内容：
（1）“犯罪”行为，即刑法分则条文所规定的具有社会危害性的实行行为。
应注意的是，这里说的是“犯罪”行为，而是否为“犯罪”，刑法条文已经有明确规定，因而应根据刑法条文具体规定判断。
但是，即使行为人没有认识到自己的责任能力，其故意实施犯罪行为并造成危害结果的，也应对其处罚，将其处罚，也并不违反责任主义原则。
因此，根据当然解释，将责任能力放在客观方面讨论，同时不要求行为人对此有认识，并不存在障碍。
另外，将犯罪客观方面放在犯罪构成之中，也是出于现实的考虑。
因为我国刑法理论以及司法实践部门长期以来，一直使用这一概念，对此比较熟悉，在具体认定时有着丰富的经验。
因此，将其作为构成要件易被广泛接受，同时这也体现出对传统刑法文化的继承与尊重。
将犯罪概念的本质特征社会危害性一词纳入犯罪构成并作为第二大支柱，具有以下优点：
第一，社会危害性一词比违法性一词更进一步说明了犯罪的本质。
违法性一词易于导致人们从形式上理解违法，即将违法解释为违反法律的规定，但“人们不能不进一步问：
‘法秩序禁止什么、允许什么’另一方面，形式的违法性论，否认了超法规的违法阻却事由”[7]119。
为了克服这个缺陷，人们就不得不对这个易于导致人们进行表面解释的概念，强行做出其他实质性的解释，进而又提出各种五花八门的实质违法性论。
第二，理顺了犯罪概念与犯罪构成的关系。
陈兴良教授指出，“按照苏俄刑法学的理论逻辑，社会危害性是犯罪的本质特征也是犯罪构成的本质特征。
这样一种结果当然有它的基础，但是由于社会危害性置身于犯罪构成要件之外，并且它与犯罪构成理论之间的这样一种逻辑关系并没有得到更好的确定，因此在具体的犯罪认识当中，往往导致人们先入为主，即先进行一种社会危害性的实质判断，而犯罪构成的具体要件只不过是为了论证存在这种社会危害性的一种知识性的论据。
这也是我们现在犯罪构成的一个最大弊端，容易导致有罪推定。
”[7]117“……，因此我过去提出来把社会危害性这种实质性判断从犯罪构成理论中清除出去。
”[1]439在本文看来，将社会危害性一词纳入犯罪构成，并作为第二大构成要件，发挥排除犯罪的作用，或许是这个概念发挥应有作用的有效途径。
第三，在此采用客观的社会危害性论，有利于解决无责任能力人与有责任能力人的共同犯罪问题，也有利于正确认识对无责任能力人的正当防卫问题。
我国传统刑法理论对社会危害性的理解存在分歧，客观说认为，社会危害性具有客观的性质，如果加入了行为人主观方面的因素，那就把行为的社会危害性程度，同行为人的刑事责任等同起来;主客观统一说则认为，社会危害性首先表现为客观上的危害，但造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，因此，任何犯罪都是主观和客观的统一[5]21。
本文认为，这两种学说都有一定道理，说明犯罪一词具有不同的功能。
因此，我们可以同时采纳这两种意义上的犯罪概念。
在司法机关最终认定某人构成犯罪，要判处刑罚时采用主客观统一说的犯罪概念（即主客观相统一的犯罪）在认定某行为是否具有社会危害性时，采用客观说的犯罪概念（即客观的犯罪），因为首先社会危害性的本质是对法益的侵害或威胁，与行为人的主观能力及故意过失没有关系;其次，有利于合理区分客观构成要件与主观构成要件，合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体认定犯罪[7]119。
最后，采用客观说，一方面，可以顺利认定对无责任能力人的侵害行为也可以正当防卫;另一方面，当无责任能力人与有责任能力人共同犯罪时，对有责任人可以适用共同犯罪的规定，能够做到正确定罪量刑。
我国《刑法》在第14条、第15条分别规定故意、过失后，在第16条规定了无罪过事件，即“行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，……”。
由此可以看出，我国刑法规定，故意、过失应被罪过一词所包容。
因此，本文所要建构的犯罪构成的第三个要件即为———罪过。
这里要说明的一个问题是，故意、过失、目的及动机表明的都是一种心理状态，可以用主观一词包容，但是随着刑法理论的发达，现在一般认为，期待可能性及违法性认识可能性都会影响对行为人的非难可能性评价，随着社会的不断发展很可能还会出现其他影响对行为人非难可能性评价的因素，而主观一词不可能包括这些概念。
比如，“期待可能性这一责任要素具有客观的、规范的性质”[3]16其明显不能为主观一词所包容。
但是很明显，罪过一词可以做到这一点，将期待可能性、违法性认识可能性作为罪过阻却事由并不存在障碍。
以上就是本文依刑事法律规定所建构的具有本土特色的犯罪构成体系，即：
犯罪客观方面———社会危害性———罪过。
为了使读者对本文的犯罪构成体系能有一个一目了然的认识，本文特用以下图表的方式将其表示如下：
三、检验可行性。
一个事物是好是坏，只有和与它相似的事物进行比较才可以得知。
近些年来，学者们不断对传统四要件理论发难，一方面是因为，在实践中运用时不尽人意;另一方面则主要是，与德日三阶层体系比较，传统四要件理论的缺陷暴露无遗，因而不少学者主张引进德日三阶层体系。
但是，由于我国传统文化中一直有着“中学为体，西学为用”的观念，直接拿来，的确不符合我们的习惯，让人怪难为情。
因而，很多学者走上了“自创”的道路。
但是自创的效果如何，是否能够超出德日刑法理论的造诣，的确让人有些担心。
本文认为，德日刑法的犯罪构成理论研究已有百余年的历史，若想超越谈何容易，我们坚持走自己的路，这种出发点绝对是好的，这种精神的确值得鼓励。
但是我们知道，我国的刑法理论水平与德日刑法理论相比，是有一定差距的，如果我们真能够创造出一套纯正的属于自己的理论，那的确值得庆贺，但是，要是创造不成反而走向歪路，恐怕后果难以想象。
因此，本文主张，保守的做法是，从我国刑事法律的基本规定出发，结合犯罪构成的基本属性与功能“创造”出一套有法律根据的犯罪构成理论，而所创造的理论本质上要与德日三阶层理论一致，这样我们既坚持了中国特色的立场，也同德日理论本质上处于在同一层次。
基于以上考虑，本文以下内容就是要检验依刑事法律规定所构造的犯罪构成理论是否和德日三阶层理论体系本质上一样。
一般认为，德日三阶层体系大致具有以下功能：
第一，评价上的层次性;第二，具有逻辑导向功能，有利于限制法官的思维;第三，具有保障人权与实现法治的功能;第四，“展示功能”[2]。
事实上，第二、三点功能其实是第一点层次性功能的演变，因为具备了评价的层次性，就必然引导法官按照该层次性逻辑进行分析。
具备了从“构成要件符合性到违法性再到有责性”这样一个从客观判断再到主观判断的思路，就避免了先主观后客观的判断，因而也就保障了人权，实现了法治的要求，但这同时也是层次性的体现。
因而本文以下内容仅检验层次性功能和展示功能，就可说明，本文依刑事法律规定所构造的犯罪构成具备德日三阶层体系的优越性。
评价的层次性表现在，“构成要件该当性———违法性———有责性，这三个要件分别是对行为的三重评价。
……，这三重评价并非同时进行，而是依次进行，从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性：
首先是对行为进行构成要件该当性的评价。
如果行为不具备构成要件该当性，则定罪进程即告中断。
只有行为具备构成要件该当性，进而才进行违法性评价。
在违法性这一要件中，主要考察行为是否具有违法性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。
如果具有违法性阻却事由，则定罪过程即告中断。
只有不存在违法阻却事由，进而才能进行有责性的评价。
在有责性这一要件中，主要考察责任能力（本文将责任能力放在犯罪客观方面进行考察）与责任形式。
如果行为人不具备有责性这一要件，则定罪过程即告中断。
只有具备有责性，犯罪才能成立。
”[9]本文所主张的“犯罪客观方面———社会危害性———罪过”，这三个要件也分别是对行为的三重评价，判断顺序与德日三阶层体系完全一样。
首先是用刑法有关犯罪的条文规定对行为进行评价。
如果行为不符合刑法条文规定，则定罪进程即告中断。
只有当行为符合刑法规定，进而才进行社会危害性评价。
在社会危害性这一要件中，主要考察行为是否具有社会危害性阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。
如果具有社会危害性阻却事由，则定罪过程即告中断。
只有不存在社会危害性阻却事由，进而才能进行罪过的评价。
在罪过这一要件中，主要考察责任形式。
如果行为人不具备罪过这一要件，则定罪过程即告中断。
只有具有罪过，犯罪才能成立。
除此之外，判断内容也大致相同，只是有略微差别，即本文主张责任能力是客观的外在事实，因而将其放在犯罪客观方面予以讨论。
另外，有两个相关问题值得在此说明：
第一，由于本文所主张的第一大构成要件为犯罪客观方面，而故意、过失是主观的心理状态，因此不主张故意、过失是违法要素，故故意、过失只能放在罪过领域讨论。
可以看出，这也是“犯罪客观方面”与“构成要件符合性”的区别之一，因为故意、过失作为法律条文的具体规定，若认为其是违法要素，则将其放在“构成要件符合性”之下进行论述，不存在障碍，而放在犯罪“客观方面”则有不妥。
因为故意、过失明显属于主观方面。
从这个角度来说，那些主张故意、过失不是违法要素的学者，不如改旗易帜，主张犯罪客观方面的提法可能会更好一些。
第二，事实上，犯罪客观方面是入罪的标准，主要是对事实的评价，而社会危害性则是出罪的标准，更多的是价值的衡量，因此，两者承担着不同的功能，不能简单地合二为一，否则不但有损层次性评价功能，而且使不同的事物处于同一领域显得有些混乱。
同样，张明楷教授将构成要件符合性与违法性两者合并为违法性的做法也存在这样的问题。
展示功能，指犯罪构成能够说明“在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责而无罪”。
“三阶层的犯罪构成理论恰好能够做到这一点：
行为符合构成要件，但具有正当性时，法律并不反对这种行为，行为因而不构成犯罪;行为符合构成要件，且具有违法性，但因为行为人个体原因不能归责的，虽然行为人不成立犯罪，但是，行为本身的法益侵害性、社会危害性还是存在的。
同样是无罪，但具备正当化事由的无罪，是国家鼓励或者容忍的行为，自然也不会再有针对该行为的刑罚以外的处罚、管束措施;具备责任阻却事由的无罪，行为本身是必须受到否定评价的，行为人可能不受刑罚处罚，但是可能接受强制医疗、收容教养等保安处分措施的处罚”[2]。
从犯罪客观方面与刑法分则条文的关系来看，犯罪客观方面表现的就是刑法分则条文中描述的包括行为在内的客观方面的内容。
比如，第232条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。
”其中杀人行为就属于犯罪客观方面的内容之一。
当某人实施杀人行为，并出现致他人死亡的结果时就推断出该行为构成犯罪。
然后进入社会危害性评价阶段，若发现该行为符合正当防卫、紧急避险等事由，就表明其行为不具有社会危害性或者社会危害性极小，因而在此阶段就可得出最终判断：
该行为不构成犯罪，且不需要进入罪过阶段评价;若发现不具有社会危害性阻却事由，则断定该行为构成犯罪，并进入罪过阶段的判断。
在罪过阶段，若发现行为人具有故意、过失则最终认定行为人构成犯罪，承担刑事责任;若发现行为人不具有故意、过失则最终认定行为人不构成犯罪，不承担刑事责任。
从以上认识犯罪的过程来看，本文所建构的犯罪构成也具有展示功能，行为人是因为不具有社会危害性而不构成犯罪还是因为不具有罪过不构成犯罪，都表示得非常清楚。
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