对缔约过失责任的概念辨析一.docx

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对缔约过失责任的概念辨析一

对缔约过失责任的概念辨析

（一）

摘要：

缔约过失责任是一种道理的法律责任，其适用空间范围是合同的订立阶段和合同的效力确定阶段。

缔约过失责任适用的时间范围，是指在什么时间可以适用缔约过失责任，它涵盖了契约的整个社会历程。

缔约过失责任概念中的效力确定、法定性、相对性、附随义务、信赖利益均有其特殊的意义。

关键词：

缔约过失责任、承诺、合同成立、合同生效、效力确定、法定性、相对性、附随义务、信赖利益传统民法上，民事责任体系主要包括两大组成部分：

侵权责任和违约责任。

前者主要是指侵害他人人身、财产权利而产生的民事责任，后者主要是指合同债务不履行时的民事责任。

两者相得益彰，各自调整自己的范围，自在地构建了民事责任体系。

然而，随着19世纪资本主义民商法学理论的迅猛发展，这种责任体系显得有些力不从心，这主要表现在传统民法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，很难适应快节奏的经济活动。

此外，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，承诺发出后生效前要约人的死亡，标的物的客观不能，均会影响契约的成立乃至生效1]，由此而产生的民事责任，似乎逃逸了侵权责任和违约责任的控制。

“在契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任？

”2]所谓的缔约过失责任理论，正是基于这一问题而产生的。

然而，从缔约过失责任这一概念产生之时起，关于什么是缔约过失责任亦即缔约过失责任的概念问题，历来众说纷纭，莫衷一是。

王泽鉴先生根据耶林的观点，将之概括为：

“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非侵权法原则）负责。

”3]这种观点正确地区分了缔约过失责任和侵权责任，明确指出两者是不一样的，具有不同的适用范围。

但它深受耶林理论的影响，不可避免的存在一些不足。

首先，这种观点将缔约过失责任的适用范围拘禁在订约阶段，不恰当地限制了其存在空间；其次，这种观点在表述上使用了“可非难的行为”，那么，可非难的标准又是什么呢？

“可非难”是一个主观性极强的用语，似不易把握，也不易具体操作。

刘德宽先生认为，缔约上的过失责任，是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在此交涉阶段也会产生以信赖为基础之法定债务关系。

若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为由向对方负损害赔偿义务。

”4]这种观点正确地指出了缔约过失责任是“以信赖为基础之法定债务关系”，明确地指出故意、过失均为缔约过失责任的归责依据，这不失为一大进步。

但是，该观点仍将缔约过失责任的适用限定在缔约阶段，难以赞同。

而且，该观点将缔约过失责任描述为向对方承担的一种“损害赔偿义务”，虽正确指出了缔约过失责任的形式是损害赔偿，但将这种损害赔偿责任等同于法律义务，事实上，责任和义务是性质完全不同的法律概念，两者有着根本的区别。

义务是责任的前提，对义务的违反才能导致责任的承担，责任只是违反义务的一种结果，两者具有不同程度的强制性，或者说其中渗透的国家强制性有根本的不同，不应当混淆。

因此，这种观点不适当地降低了缔约过失责任作为一种民事责任（而不是民事义务）应有的地位和作用，似有不妥。

梅仲协先生在《民法要义》中给缔约过失责任这样定义：

“当事人欲订立契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失责任。

该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益。

”5]这种表述实质上仍将缔约过失责任的适用范围限定在缔约阶段，同时又将其赔偿范围不恰当地限定为消极利益损失，这不利于对当事人利益的全面保护，因为缔约过失行为带来的损失，不仅有消极利益的损失，也有积极利益的损失，故该表述是不全面的。

此外，这种观点仅看到了契约不成立时的缔约过失责任，忽视了契约无效或被撤销时的缔约过失责任，显然限制了其适用范围，亦不可取。

近年来对缔约过失责任的研究得到了学者们的重视并取得了可喜的成就，许多学者都对缔约过失责任的概念作了相当精要的论述。

例如，有学者认为，缔约过失责任是指“在契约未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致他方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。

”6]最具代表性的定义是：

“缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。

”7]这个概念指明了缔约过失责任是一方因违背其依诚信原则产生的义务而应负的一种民事责任，明确指出了应当以包括故意和过失的全面过错原则而不是片面的过失原则为其归责原则，指出了缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益的损失。

作者认为，要正确认识和把握缔约过失责任的概念，首先必须正确认识和把握缔约过失责任的适用范围。

如前文所述，缔约过失责任的适用范围可以分为空间范围和时间范围，而传统缔约过失责任理论并未明确作出这种区分，以致产生许多歧义，本文拟从这两个方面论述缔约过失责任的概念。

一、缔约过失责任适用的空间范围缔约过失责任适用的空间范围，主要是指导致合同不成立或不生效而适用缔约过失责任的法定事由产生的阶段性问题，即这些法定事由可以在契约历程中的哪些阶段产生。

传统理论多将缔约过失责任限定在缔约阶段，认为适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的缔结阶段，也即将缔约过失责任适用的空间范围限制在订立合同阶段。

应该说，这种认识至少是不全面的，理论和实践的发展已经使缔约过失责任适用的空间范围突破了这个框架，不再局限于订约阶段。

一个合法有效的契约的正常社会历程应该是：

要约—→承诺—→成立—→生效—→履行—→终止（当然，在要约之前可能有要约引诱，在合同终止之后可能还有后契约义务，本文对此将不作探讨）。

这里需要指出的是，在过去的一段时间里，人们曾经忽略了承诺、成立、生效三者之间的距离，似乎当事人一旦做出承诺，合同即告成立；合同一旦成立，随即生效。

这样，三者被人为地重合为一点，它们之间的距离也被有意或无意地缩短甚至抹煞了。

缔约过失责任适用的空间范围也就顺理成章地被限定在缔约阶段。

但是，应当充分认识到三者是不同的契约历程，抹掉它们之间的差距并不符合客观存在的契约活动。

恢复它们之间本来的距离，有利于我们更好地研究这一制度。

事实上，三者之间存在着严格的区别：

1、承诺和合同的成立这是两个不同的概念，它们表达了合同历程的不同阶段。

承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的期间是自承诺人收到要约时始，自承诺人明确的意思表示到达要约人时为止。

它可以是要约人明确指定的承诺期间，也可以是一个合理期间。

8]承诺人明确的意思表示既可以是肯定性的意思表示，也可以是否定性的意思表示，前者即构成承诺，它是指受要约人接受要约的意思表示，其内容应当与要约的内容保持一致，不得对要约的内容做实质性变更，否则视为新要约。

承诺对要约的内容作出非甚至性变更的，除要约人及时表示反对或者要约明确表示不得对要约的内容作任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

受要约人也可以作出明确的否定性意思表示，如拒绝要约以及对要约内容做实质性变更或者不符合要约人特别申明（如不得对要约内容做任何变更）的变更，其结果是导致合同的不成立。

作为一种意思表示，承诺本身存在着效力评价。

一项合法有效的承诺必须与要约内容保持一致，至少不得对要约内容做实质性变更，必须是在要约人指定期限或者合理期限内作出并到达要约人，否则，该承诺即为无效承诺。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照提出情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受的以外，该承诺有效。

有效承诺是对要约的肯定性意思表示，它的直接结果是导致了合同的成立。

合同的成立在本质上是指合同的诞生，它是指要约人在收到承诺人对其要约的明确承诺后在要约人和受要约人（即承诺人）之间产生的一种法律关系。

如果说要约、承诺是流程性概念，表达的是一个期间或者过程，那么，合同的成立是一个点概念，表达了一个瞬间完成的客观事实。

承诺的生效标志着合同的成立，在合同成立以前的要约和承诺，严格说来都不是合同本身，并不必然受合同法的规制，现代各国的合同法之所以将其纳入合同法的视野，只是因为它和合同本身的紧密联系，或者说是由于要约和承诺是合同诞生（成立）的必不可少过程。

这也是各国纷纷在合同法中制定缔约过失责任的根本原因。

2、合同的成立和生效这也是两个不同的概念，合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成一致9]，也就是强调当事人对合同的主要条款的合意。

合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。

10]按照西方著名的意志理论，合同的本质在于合意，当事人一旦达成合意即告合同成立，而合同法的目标是赋予当事人意志以法律效果11]，使已成立的合同发生法律效力，得到国家法律的明确认可。

合同的成立是指合同订立过程的完成，突出的是当事人的意志自由，表达了意思自治原则，体现了合同自由的理念，解决的是合同的存在性问题。

而合同的生效则是由国家赋予已成立的合同以法律效力，突出的是国家主权对当事人自由意志的干预，公法对私法的渗透，反映了国家干预经济活动的必然要求，体现了国家对合同关系的肯定或否定评价，表达了合同正义的理念，解决的是已经成立的合同是否产生法律效力的问题12].合同的成立与生效是合同的两个基础性历程，只有已经成立的合同才谈得上生效，未成立的合同不存在效力评价问题，合同成立后也完全可能不发生法律效力，一些已成立的合同必须具备特殊的要件才能生效。

例如，某些合同必须采用特定的形式，否则不发生法律效力。

如《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第238条规定：

“融资租赁合同应当采用书面形式。

”《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第13条规定：

“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

”此外，一些合同还要求必须具备一定的手续才能生效，如《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5条规定：

“申请成立合作企业，应当将中外合作者签定的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。

”《担保法》第41条规定，当事人以土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，“应当办理典押物登记，抵押合同自登记之日生效。

”正在草拟中的《中华人民共和国公证法》拟规定土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、房地产抵押合同等须采取书面形式，一些地方性法规或规章开始规定这些合同须以公证为生效要件。

13]在这些合同中，特定的形式和手续是其生效要件。

缺乏特定的形式和手续，合同尽管已经成立，但并不生效。

这也得到了《合同法》的承认，该法第44条规定：

“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”这里可以明显地看出合同的成立与生效是两个不同的概念，它们具有本质上的区别。

有学者认为，对于那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律拘束力，没有区分成立和生效的必要。

14]作者认为，合同的成立和生效是两个不同的概念，无论是在理论上还是在实践中都有严格区分的必要，即使是依法成立且符合法律生效要件的合同，也有必要作出严格的区分。

毕竟，合同的成立与生效具有不同的功能和构成要件（关于合同的成立要件和生效要件，本文将不作讨论）。

如果考虑到我国一直比较忽视两者的差别这一传统，就更有必要作出严格而科学的区分。

一旦我们区分了合同的承诺、成立和生效，就可以清晰地看到缔约过失责任适用的空间范围，即合同的订立阶段和合同的效力确定阶段。

也就是说，只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者合同成立之后的效力确定阶段，如果也同时符合缔约过失责任的其他要件，都可以适用缔约过失责任。

过去将缔约过失责任适用的空间范围限制在缔约阶段，一个很重要的原因恐怕应该是没有很好地将合同的承诺、成立和生效分开。

可以举例说明这种扩充的重要意义。

在附条件合同中，在条件尚未成就之前，一方因恶意促成条件成就的，应视为该条件不成就，此时恶意一方应承担什么责任？

一种观点认为，应按违约责任处理，理由是合同只是成立，没有生效。

15]作者认为，不能仅因为合同已成立就适用违约责任，毕竟该合同没有发生法律效力。

违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。

”16]也就是说，违约责任适用的一个前提就是合同必须生效。

因为只有在合同生效后，才能在当事人之间产生法律拘束力，才能形成有效的合同关系，债务人才负有必须履行合同债务的义务。

相反，如果合同只是成立而没有生效，则当事人之间没有形成有效的合同关系，债务人也没有必须履行债务的法定义务，也就无从适用违约责任。

在附条件合同中，一方当事人的恶意促成条件的成就，并不能使合同生效，故适用违约责任也就无从谈起。

那么，如何制裁恶意阻拦合同成立的一方当事人呢？

缔约过失责任显然是一种理想的选择。

附条件合同是已成立的合同，没有生效是因为所附条件的不成就，所附条件的不成就就是因为一方当事人恶意阻碍或延续其成就，这种恶意发生在效力确定阶段，完全可以适用缔约过失责任。

二、缔约过失责任适用的时间范围缔约过失责任适用的时间范围，是指在什么时间可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。

很显然，在当事人双方未开始缔约接触之前，不能适用缔约过失责任；对依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行终止后，也不能适用缔约过失责任。

作者认为，对于欠缺成立要件又被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围就是合同的缔结阶段，这里所谓的“及时发现”就是指在合同成立之前发现；对于已经成立但欠缺生效要件而被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围应该是合同效力确定阶段，即从合同成立到确认合同不发生法律效力的期间。

这儿所谓的“及时发现”也就是指在这个期间内发现。

实践中，有些合同欠缺成立要件或生效要件却没有被及时发现，使本不应该成立或甚至不不能生效的合同却有效成立甚至得以实际履行，之后才发现合同不应该成立或者不应该生效，此时当事人所承担民事责任仍应为缔约过失责任。

此时，缔约过失责任适用的时间范围，就是在合同不应当成立或不应当生效的事由被发现以后（当然应符合民事诉讼时效的规定）。

此时缔约过失责任适用的时间范围已不是合同的效力确定前了，而是相反。

这就是说，只要发现了足以导致合同不成立、不生效的事由，只要还在民事诉讼的时效期内，任何时候都可以追究过错方的缔约过失责任。

这样一来，似乎缔约过失责任适用的时间范围可以是契约社会历程的任何阶段。

这实际上已为我国立法所采纳。

我国《民法通则》第61条规定：

“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。

”按照学者的观点，该规定“虽不是关于缔约上过失责任的完整规定，但已涉及到了缔约上过失责任的内容。

”17]作者深以为是。

我国《合同法》第59条也做了类似的规定：

“合同无效或者被撤销后……有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”一旦我们将缔约过失责任的适用范围明确地分为空间范围和时间范围并作了前述的扩张后，就不难发现，缔约过失责任的生存空间豁然开朗了，已不再象过去那样生存在侵权责任和违约责任的夹缝中间而经常被错误地划入侵权责任或者违约责任。

恰恰相反，它开辟了自己的空间并急剧地膨胀，已与违约责任一起构成合同法上的责任并最终与违约责任、侵权责任一起组成民事责任体系的核心支柱。

要正确认识和把握缔约过失责任的概念，还必须对过错原则有一个恰当的认识。

所谓过错，是一个主客观相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上或道德上应受非难的行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种形态。

故意是指行为人预见到自己的行为会造成对方利益的损害，仍追求或放任这种损害发生的主观心态。

过失又可分为因疏忽大意的过失和过于自信的过失，前者是指行为人应当预见到自己的行为会造成对方利益的损害，因疏忽大意而没有预见到的一种主观心态，简称疏忽；后者是指行为人已经预见到自己的行为会造成对方利益的损害，但自信能够避免却并未能够避免损害发生的一种主观心态，简称懈怠18].缔约过失责任虽然名为“过失”责任，但决不能将缔约过失责任仅仅理解为过失责任，过错不构成缔约过失责任。

事实上，这里的“过失”是指过错，包括我们现在所说的故意和过失，缺少任何一方面都将是跛脚的。

这里包含了两层意思：

（1）、过错是缔约过失责任的构成要件，当事人的行为导致其承担缔约过失责任时，其行为时的主观心态必须具有故意或过失。

过错应当是当事人承担缔约过失责任必需的一个构件，如果当事人行为时并不具备主观过错，就可以不承担缔约过失责任。

（2）、过错是缔约过失责任的归责原则19].所谓归责原则，是指使当事人承担缔约过失责任的依据和准则。

过错是一种重要的归责原则，正如耶林所言：

“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。

”20]正是由于当事人具有主观过错的心态，故意或过失的行为造成他人信赖利益的损失，才应当承担缔约过失责任。

过错是行为人承担缔约过失责任的重要依据，坚持过错原则，也是作为民法基本原则之一的诚实信用原则的本质要求，它不仅能制裁和教育责任人，同时也具有淳化道德风尚，提高公民素质的作用。

在阐述了缔约过失责任的适用范围和过错责任原则后，笔者给缔约过失责任如此定义：

所谓缔约过失责任，又称“缔约责任”，“缔约上过失”，“缔约上责任”，“缔约上的过失责任”，是指基于合同效力确定之前的法定事由而致合同不成立或效力否定，并因此损害了相对方依诚实信用原则产生的合理的信赖利益时，有过错的一方依法应当承担的民事责任。

对这一定义，可以从以下几个方面加以理解：

（一）、对效力确定的理解效力确定，是指国家对已成立的合同的效力评价，以确定其是否发生法律效力。

这种评价主要是对当事人达成的合意进行法律审查，以确定其是否符合合同的生效要件，体现了国家意志对当事人合意的干预和渗透。

效力确定包括两个方面：

效力肯定和效力否定。

效力肯定，是指已成立的合同符合国家法律规定的生效要件，因而自始地或溯及地发生法律效力，体现了国家对当事人合意的正面的积极的肯定评价，也是当事人意志符合国家意志的必然结果；效力否定又分为完全的效力否定和不完全的效力否定，前者是指已经成立的合同不符合国家法律规定的必备生效要件，因而自始地或溯及地不发生法律效力，后者是指已经成立的合同部分不符合法律规定的生效要件，但可以经补正后发生法律效力，如《合同法》第47条规定的效力未定合同和第54条规定的得撤销合同。

这种区分体现了合同法鼓励交易的基本原则。

效力否定表达了国家对当事人合意的负面的消极的否定评价，也是当事人意志不符合国家意志的必然结果。